Consideración de alto cargo, para os efectos da aplicación do artigo 87.3 do TRLEBEP, de órganos superiores e directivos dos concellos. Especial referencia ao Concello de Madrid.

A cuestión exposta versa sobre a consideración de alto cargo para os efectos da aplicación do artigo 87.3 do Texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público, aprobado por Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro (TRLEBEP, en diante) aos órganos superiores e directivos dos concellos, en particular, no caso do Concello de Madrid.

Para iso procede analizar o previsto no TRLEBEP, a Lei 3/2015, do 30 de marzo, reguladora do exercicio do alto cargo da Administración Xeral do Estado (Lei 3/2015), a Lei 7/1985, do 2 de abril, Reguladora das Bases do Réxime Local (LBRL, en diante), a Lei 22/2006, do 4 de xullo, de Capitalidade e de Réxime Especial de Madrid (Lei 22/2006, en diante), a Lei 40/2015, do 1 de outubro, de Réxime Xurídico do Sector Público (LRJSP en diante) e o Regulamento Orgánico do Goberno e da Administración do Concello de Madrid, do 31 de maio de 2004 (RO, en diante).

En concreto, para resolver a consulta formulada, debe facerse referencia á normativa aplicable á situación de servizos especiais e ao recoñecemento da situación de servizos especiais polo desempeño de responsabilidades de órganos superiores e directivos municipais, para terminar concretando a regulación aplicable ao Concello de Madrid.

Primeiro.- Normativa aplicable á situación de servizos especiais.

O artigo 87.1.f) TRLEBEP establece, co carácter de norma básica e por tanto directamente aplicable ás Administracións Públicas identificadas o art. 2 da Lei, que os funcionarios de carreira serán declarados en situación de servizos especiais “cando desempeñen cargos electivos retribuídos e de dedicación exclusiva nas Asembleas das Cidades de Ceuta e Melilla e nas Entidades Locais, cando se desempeñen responsabilidades de órganos superiores e directivos municipais e cando se desempeñen responsabilidades de membros dos órganos locais para o coñecemento e a resolución das reclamacións económico- administrativas”.

Este suposto é unha novidade que introduciu xa a Lei 7/2007 respecto dos que sinalaba o artigo 29.2 da Lei 30/1984, do 2 de agosto, de Medidas para a Reforma da Función Pública, precepto que foi derrogado expresamente por esa norma.

O artigo 87 do TRLEBEP é un precepto de eficacia directa no ámbito das Administracións Públicas identificadas o artigo 2, a partir do momento en que tivo lugar a entrada en vigor da Lei, de acordo con o disposto no apartado 1 da Disposición Final Cuarta da Lei.

No ámbito da Administración Xeral do Estado, a Instrución da Secretaría de Estado para a Administración Pública para a aplicación do Estatuto Básico do Empregado Público, do 5 de xuño de 2007 (B.O.E. do 26 de xuño), precisou en que termos segue vixente a regulación das situacións administrativas contidas no Regulamento de situacións administrativas dos funcionarios civís da Administración Xeral do Estado (Real Decreto 365/1995, do 10 de marzo), entendéndose modificado este polos novos supostos de servizos especiais recollidos no artigo 87 do EBEP, entre os que se inclúe a adición do apartado f) do artigo 87.

Pola súa banda, o art. 87.3 TRLEBEP establece as seguintes garantías:

“3. Quen se atopen en situación de servizos especiais terán dereito, polo menos, a reingresar ao servizo activo na mesma localidade, nas condicións e coas retribucións correspondentes á categoría, nivel ou chanzo da carreira consolidados, de acordo con o sistema de carreira administrativa vixente na Administración Pública á que pertenzan. Terán, así mesmo, os dereitos que cada Administración Pública poida establecer en función do cargo que orixinase o pase á mencionada situación. Neste sentido, as Administracións Públicas velarán para que non haxa menoscabo no dereito á carreira profesional dos funcionarios públicos que fosen nomeados altos cargos, membros do Poder Xudicial ou doutros órganos constitucionais ou estatutarios ou que fosen elixidos alcaldes, retribuídos e con dedicación exclusiva, presidentes de deputacións ou de cabidos ou consellos insulares, Deputados ou Senadores das Cortes Xerais e membros das asembleas lexislativas das comunidades autónomas. Como mínimo, estes funcionarios recibirán o mesmo tratamento na consolidación do grao e conxunto de complementos que o que se estableza para quen fosen directores xerais e outros cargos superiores da correspondente Administración Pública.”

Segundo.- Recoñecemento da situación de servizos especiais polo desempeño de responsabilidades de órganos superiores e directivos municipais.

Como xa sinalou o Tribunal Constitucional, entre outras na Sentenza 99/1987, do 11 de xullo, a situación administrativa de servizos especiais constitúe unha situación de privilexio e, como todo privilexio, ha de merecer sempre unha interpretación restritiva.

Nese mesmo sentido, a Comisión para o estudo e preparación do Estatuto Básico do Empregado Público no seu informe do 25 de abril de 2005 consideraba que a situación de servizos especiais debe seguir tendo carácter excepcional, posto que non deixa de tratarse dunha situación privilexiada, como a xurisprudencia destaca, e que os beneficios que dela derivan deberían restrinxirse aos cargos electivos, aos de natureza ou confianza política en sentido estrito.

Por iso, para determinar se órganos denominados superiores e directivos dos concellos e, en particular, do Concello de Madrid, teñen cabida ou non dentro do ámbito de aplicación do artigo 87.3 do TRLEBEP, hai que acudir as previsións da LBRL.

Neste sentido, hai que indicar que a LBRL contempla, para estes efectos, dous réximes distintos, distinguindo entre municipios que puidesen denominarse “ordinarios”, e municipios de gran poboación.

A LBRL refírese á organización municipal no Capítulo II do Título II (arts. 19 e seguintes), establecendo unhas regras xerais e unha organización municipal básica. Sinalando o art. 20 nos seus apartados 2 e 3 o seguinte:

“2. As leis das comunidades autónomas sobre o réxime local poderán establecer unha organización municipal complementaria á prevista no número anterior.

3. Os propios municipios, nos regulamentos orgánicos, poderán establecer e regular outros órganos complementarios, de conformidade co previsto neste artigo e nas leis das comunidades autónomas ás que se refire o número anterior.”

Nesta regulación xeral non se fai referencia a órganos superiores e directivos. Por tanto, para analizar como se configuran, en cada municipio, o conxunto dos órganos (superiores e directivos, no seu caso), haberá que estar á regulación autonómica correspondente en materia de Administración local e ao Regulamento orgánico correspondente. Para determinar, por tanto, a aplicabilidade aos mesmos dos arts. 87.1.f) e 87.3 TRLEBEP.

Só no caso dos municipios de gran poboación a LBRL refírese expresamente a órganos superiores e directivos.

Neste sentido, o Título X da Lei 7/1985, do 2 de abril, establece unha estrutura organizativa para estes municipios similar á existente no ámbito das Comunidades Autónomas ou da Administración Xeral do Estado.

Así, o artigo 130 da LBRL establece o seguinte:

1. Son órganos superiores e directivos municipais os seguintes:

A) Órganos superiores:

a) O Alcalde.

b) Os membros da Xunta de Goberno Local.

B) Órganos directivos:

a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.

b) Os directores xerais ou órganos similares que culminen a organización administrativa dentro de cada unha das grandes áreas ou concellarías.

c) O titular do órgano de apoio á Xunta de Goberno Local e ao concelleiro-secretario da mesma.

d) O titular da asesoría xurídica.

e) O Secretario xeral do Pleno.

f) O interventor xeral municipal.

g) No seu caso, o titular do órgano de xestión tributaria.

2. Terán tamén a consideración de órganos directivos, os titulares dos máximos órganos de dirección dos organismos autónomos e das entidades públicas empresariais locais, de conformidade co establecido no artigo 85 bis, parágrafo b).

En concreto, para o nomeamento dos directores xerais, o artigo 130.3 LBRL dispón que “O nomeamento dos coordinadores xerais e dos directores xerais, atendendo a criterios de competencia profesional e experiencia deberá efectuarse entre funcionarios de carreira do Estado, das Comunidades Autónomas, das Entidades Locais ou con habilitación de carácter nacional que pertenzan a corpos ou escalas clasificados no subgrupo A1, salvo que o Regulamento Orgánico Municipal permita que, en atención ás características específicas das funcións de tales órganos directivos, o seu titular non reúna esta condición de funcionario”, a semellanza do que prevé o art.66.2 LRJSP para o nomeamento de Director xeral.

Pero, como se observa, nesta regulación non se cualifica expresamente de alto cargo a ningún dos seus órganos, nin superior nin directivo.

Así que, tanto no caso de Concellos de municipios “ordinarios” (no que a LBRL non se refire a órganos superiores nin directivos) como gran poboación (no que a LBRL que si menciona estes órganos, pero sen realizar unha cualificación como de alto cargo dos mesmos), haberá que estar á regulación vixente para determinar a aplicabilidade das mencionadas previsións do TRLEBEP. En particular, tanto a normativa autonómica de Administración local como os Regulamentos orgánicos correspondentes.

Terceiro.- Especial referencia ao Concello de Madrid

a) Lei 22/2006

No caso do Concello de Madrid, ademais de tratarse dun municipio de gran poboación, dada a súa condición de capital do Estado, e as singularidades que diso se deriva, é necesario ter en conta a Lei 22/2006, que regula o réxime especial da Vila de Madrid así como as peculiaridades do mesmo en canto capital do Estado e sede das institucións xerais, sen prexuízo das competencias da Comunidade de Madrid, sendo de aplicación a restante lexislación local, só naquelas materias non reguladas na mencionada lei.

A Lei 22/2006 distingue entre órganos de goberno municipal –deliberantes, como o Pleno; ou executivos de dirección política e administrativa, como o Alcalde, a Xunta de Goberno, os Tenentes de Alcalde, os Concelleiros con responsabilidades de goberno, os membros non electos da Xunta de Goberno e os que se determinen no correspondente Regulamento orgánico- e órganos directivos pertencentes á Administración municipal.

Así, o artigo 21 da Lei 22/2006, do 4 de xullo, dedicado ao persoal directivo establece o seguinte:

“1. A Xunta de goberno, no marco do que se dispoña no correspondente Regulamento orgánico, poderá crear órganos directivos no ámbito da Administración do Concello de Madrid.

2. Os titulares dos órganos directivos serán nomeados atendendo a criterios de competencia profesional e experiencia, sen prexuízo do establecido na presente Lei e de acordo con o que se determine, no seu caso, no correspondente Regulamento orgánico.

3. Corresponde aos órganos directivos desenvolver e executar os plans de actuación e decisións adoptadas polos órganos executivos de dirección política e administrativa competentes. En particular, correspóndelles o impulso da execución das decisións adoptadas polos órganos políticos, a planificación e coordinación de actividades, avaliación e proposta de innovación e mellora en relación cos servizos e actividades do seu ámbito competencial, sen prexuízo das funcións específicas que se lles deleguen ou se lles atribúan como propias.

4. Os titulares dos órganos directivos quedan sometidos ao réxime de incompatibilidades establecido na Lei 53/1984, do 26 de decembro, de Incompatibilidades do Persoal ao Servizo das Administracións públicas, e noutras normas estatais ou autonómicas que resulten de aplicación.”

En canto a este último apartado, relativo ao réxime de incompatibilidades, ha de terse en conta prever na Disposición Adicional Décimo quinta da LBRL, que dispón o seguinte:

“1. Os titulares dos órganos directivos quedan sometidos ao réxime de incompatibilidades establecido na Lei 53/1984, do 26 de decembro, de Incompatibilidades do Persoal ao Servizo das Administracións Públicas, e noutras normas estatais ou autonómicas que resulten de aplicación.

No entanto, seranlles de aplicación as limitacións ao exercicio de actividades privadas establecidas no artigo 15 da Lei 3/2015, do 30 de marzo, reguladora do exercicio do alto cargo da Administración Xeral do Estado, nos termos en que establece o artigo 75.8 desta Lei.

Para estes efectos, terán a consideración de persoal directivo os titulares de órganos que exerzan funcións de xestión ou execución de carácter superior, axustándose ás directrices xerais fixadas polo órgano de goberno da Corporación, adoptando para o efecto as decisións oportunas e dispondo para iso dunha marxe de autonomía, dentro desas directrices xerais.

2. O réxime previsto no artigo 75.7 desta Lei será de aplicación ao persoal directivo local e aos funcionarios das Corporacións Locais con habilitación de carácter estatal que, conforme ao previsto no artigo 5.2 da disposición adicional segunda da Lei 7/2007, do 12 de abril, do Estatuto Básico do Empregado Público, desempeñen nas Entidades locais postos que fosen provistos mediante libre designación en atención ao carácter directivo das súas funcións ou á especial responsabilidade que asuman..”

El apartado 4 del artículo 21 de la Ley 22/2006 ha de entenderse modificado por lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, porque, pese a que Ley de Capitalidad se aplica en los extremos por ella regulados con preferencia a la Ley 7/1985, de 2 de abril, ha de atenderse en la aplicación e interpretación de las normas, como dispone el artículo 3 del Código Civil “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. En este caso, con la introducción de esta Disposición adicional en la LBRL, la finalidad del legislador no es otra que aumentar los controles sobre este tipo de personal, por lo que no cabe entender que no sea aplicable también a los directores generales del Ayuntamiento de Madrid por el criterio de ley especial.

a) RO 2004

Por otra parte, el Título X de la LBRL, hace una llamada a las normas orgánicas municipales a través de las cuales el Pleno podrá expresar la voluntad municipal respecto del modelo particular de organización de su administración, cobrando fuerza de este modo uno de los elementos que configuran el contenido esencial de la autonomía local: la potestad de autoorganización.

En el caso del Ayuntamiento de Madrid, ha de atenderse al RO 2004, que indica lo siguiente en su exposición de motivos:

“(…) xunto aos órganos superiores de goberno, o Regulamento define o modelo organizativo da Administración Municipal, que se fundamenta no modelo departamental consolidado tanto no Estado como nas Comunidades Autónomas.

Efectivamente, o modelo organizativo polo que se opta, utiliza como elementos esenciais da estrutura administrativa os departamentos ou áreas que, en canto órganos especializados nas materias que xestionan, aglutinan competencias de carácter homoxéneo, e convértense deste xeito nos niveis esenciais da organización municipal aos que alude a letra c) do artigo 123.1 da LRBRL. Estes departamentos ou áreas estrutúranse á súa vez en órganos directivos, coordinadores e direccións xerais, e noutros órganos e unidades administrativas ordenadas de acordo con o principio de xerarquía”.

Así mesmo, o artigo 7 do citado Regulamento Orgánico, dispón o seguinte nos seus catro primeiros apartados:

“1. Atendendo ás funcións que desenvolven os órganos do Concello de Madrid clasifícanse en órganos superiores e órganos directivos.

2. Os órganos superiores de goberno e administración do Concello de Madrid son o alcalde e os membros da Xunta de Goberno Local.

Para os efectos deste Regulamento teñen ademais a consideración de órganos superiores, a Xunta de Goberno Local e os demais concelleiros con responsabilidades de goberno, así como no ámbito dos distritos, os seus concelleiros-presidentes.

3. Son órganos directivos os coordinadores xerais, os directores xerais ou órganos similares, o titular da Asesoría Xurídica, o titular do órgano de apoio á Xunta de Goberno Local, o interventor xeral municipal e o titular do órgano de xestión tributaria.

No ámbito dos Distritos, son órganos directivos os coordinadores de Distrito.

Nos organismos autónomos e nas entidades públicas empresariais son órganos directivos os seus xerentes.

4. Aos órganos superiores corresponde a dirección, planificación e coordinación política, e aos órganos directivos a execución das decisións adoptadas por aqueles, sen prexuízo das competencias que lles sexan delegadas e do previsto neste Regulamento para os concelleiros de Coordinación e concelleiros-delegados.”

Pola súa banda, a regulación específica que establece dos órganos superiores e directivos de maneira específica o RO 2004 é a seguinte:

O Alcalde, regulado no seu artigo 9, “ostenta a máxima representación do municipio” e “(…) dirixe a política, o goberno e a Administración Municipal, sen prexuízo da acción colexiada de colaboración na dirección política que, mediante o exercicio das funcións executivas e administrativas, realice a Xunta de Goberno Local”.

A Xunta de Goberno Local, segundo dispón o artigo 16 do Regulamento Orgánico, “é o órgano que, baixo a presidencia do alcalde, colabora de forma colexiada na función de dirección política que a este corresponde e exerce as funcións executivas e administrativas que lle atribúen as Leis.”

Os artigos 35 a 38 do Regulamento orgánico refírense, respectivamente, aos concelleiros con responsabilidades de Goberno, aos conselleiros-delegados de Goberno, aos concelleiros de coordinación e aos concelleiros-delegados.

Os concelleiros de Goberno e conselleiros-delegados de Goberno son os xefes superiores da Área de Goberno correspondente, constitúen os niveis esenciais da organización municipal e comprenden, cada unha delas, un ou varios sectores funcionalmente homoxéneos da actividade administrativa municipal.

Todos eles, sometidos ás disposicións contidas no capítulo V do título III do RO 2004 referentes á responsabilidade política da Xunta de Goberno e os seus membros.

Así mesmo, os concelleiros de Coordinación e os concelleiros-delegados son os xefes directos da súa Área, sen prexuízo da superior dirección que corresponde ao titular da Área de Goberno da que dependan.

Pola súa banda, os órganos directivos dependen dos concelleiros con responsabilidades de goberno e conselleiros-delegados de Goberno, e ordénanse xerarquicamente do seguinte modo: coordinador xeral, director xeral ou órgano asimilado.

Segundo o artigo 49 do RO 2004 os coordinadores xerais, os secretarios xerais técnicos e os directores xerais, serán nomeados e cesados pola Xunta de Goberno.

E indica este artigo que “o seu nomeamento deberá efectuarse, de conformidade co previsto no artigo 130.3 da Lei Reguladora das Bases do Réxime Local, entre funcionarios de carreira do Estado, das Comunidades Autónomas, das Entidades Locais ou funcionarios de Administración Local con habilitación nacional, aos que se esixa para o seu ingreso o título de doutor, licenciado, enxeñeiro, arquitecto ou equivalente, salvo que o decreto de estrutura da Área correspondente prevexa que, en atención ás características específicas do posto directivo, o seu titular non reúna a condición de funcionario. Neste último caso, os nomeamentos haberán de efectuarse motivadamente e de acordo con criterios de competencia profesional e experiencia no desempeño de postos de responsabilidade na xestión pública ou privada”.

Debe destacarse, doutra banda, que non teñen a consideración de órganos directivos as Subdireccións Xerais. Así o art. 8.1 RO 2004 comeza falando de “lvos órganos directivos e as Subdireccións Xerais …” e no art. 41.2 sinálase que “As Secretarías Xerais Técnicas e Direccións Xerais ou órganos asimilados poderán organizarse á súa vez en Subdireccións Xerais, Servizos, Departamentos, Seccións, e outras unidades inferiores ou asimiladas. Estas unidades administrativas tamén poderán depender directamente dos coordinadores xerais”.

De acordo con o exame efectuado do Regulamento Orgánico do Concello de Madrid, o modelo orgánico establecido polo Concello de Madrid é, grosso modo, unha reprodución do modelo da Administración Xeral do Estado, establecido na LRJSP. Sen que os órganos cualificados como Subdireccións Xerais na súa RO 2004 teñan a consideración de órganos directivos, cando no Estado as Subdireccións Xerais, aínda que si son órganos directivos, non teñen a consideración de alto cargo (art. 55.6 LRJSP), nin, de forma parella, dan lugar á declaración do titular en servizo especiais.

Ademais, os seus órganos directivos, a semellanza do que ocorre na Administración Xeral do Estado, han de ser nomeados entre funcionarios do actual Subgrupo A1, salvo que o Decreto de estrutura da Área correspondente prevexa que o titular non reúna tal requisito, o que tamén pode ocorrer no caso das Direccións Xerais na Administración Xeral do Estado (nos termos previstos na LRJSP) e son nomeados pola Xunta de Goberno (que equivale ao Consello de Ministros no ámbito da AGE).

a) Conclusión:

A regulación aplicable ao Concello de Madrid, en particular, o seu Regulamento Orgánico, non cualifica expresamente de alto cargo a ningún dos seus órganos, nin superior nin directivo; con todo, para entender incluídos ou non no carácter de alto cargo que prevé o artigo 87.3 do TRLEBEP aos estes órganos han de terse en conta os extremos analizados e que, a modo de síntese, serían os seguintes:

- O Concello de Madrid ostenta o carácter de municipio de gran poboación, previsto no Título X da Lei 7/1985, do 2 de abril, Reguladora das Bases de Réxime Local, coas especialidades propias que lle atribúe a Lei 22/2006, do 4 de xullo, de Capitalidade e de Réxime Especial de Madrid.

- É de aplicación aos titulares dos órganos directivos locais as limitacións ao exercicio de actividades privadas establecidas no artigo 15 da Lei 3/2015.

- O modelo orgánico existente no Concello de Madrid, aseméllase ao modelo da Administración Xeral do Estado previsto na LRJSP.

- Os requisitos esixidos aos seus órganos directivos, así como o nomeamento e cesamento destes, son equivalentes aos existentes na Administración Xeral do Estado.

- Os Subdirectores Xerais no Concello de Madrid non son órganos directivos.

De acordo con o exposto, conclúese que os órganos superiores e directivos do Concello de Madrid serían asimilables á condición de alto cargo na Administración Xeral do Estado para os efectos do artigo 87.3 do TRLEBEP.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.