Consideració d'alt càrrec, a l'efecte de l'aplicació de l'article 87.3 del TRLEBEP, d'òrgans superiors i directius dels ajuntaments. Especial referència a l'Ajuntament de Madrid.

La qüestió plantejada versa sobre la consideració d'alt càrrec a l'efecte de l'aplicació de l'article 87.3 del Text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, aprovat per Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre (TRLEBEP, d'ara en avant) als òrgans superiors i directius dels ajuntaments, en particular, en el cas de l'Ajuntament de Madrid.

Per a això procedeix analitzar el que es preveu en el TRLEBEP, la Llei 3/2015, de 30 de març, reguladora de l'exercici de l'alt càrrec de l'Administració General de l'Estat (Llei 3/2015), la Llei 7/1985, de 2 d'abril, Reguladora de les Bases del Règim Local (LBRL, d'ara en avant), la Llei 22/2006, de 4 de juliol, de Capitalitat i de Règim Especial de Madrid (Llei 22/2006, d'ara en avant), la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic (LRJSP d'ara en avant) i el Reglament Orgànic del Govern i de l'Administració de l'Ajuntament de Madrid, de 31 de maig de 2004 (RO, d'ara en avant).

En concret, per a resoldre la consulta formulada, ha de fer-se referència a la normativa aplicable a la situació de serveis especials i al reconeixement de la situació de serveis especials per l'acompliment de responsabilitats d'òrgans superiors i directius municipals, per a acabar concretant la regulació aplicable a l'Ajuntament de Madrid.

Primer.- Normativa aplicable a la situació de serveis especials.

L'article 87.1.f) TRLEBEP establix, amb el caràcter de norma bàsica i per tant directament aplicable a les Administracions Públiques identificades en l'art. 2 de la Llei, que els funcionaris de carrera seran declarats en situació de serveis especials “quan exercisquen càrrecs electius retribuïts i de dedicació exclusiva en les Assemblees de les Ciutats de Ceuta i Melilla i en les Entitats Locals, quan s'exercisquen responsabilitats d'òrgans superiors i directius municipals i quan s'exercisquen responsabilitats de membres dels òrgans locals per al coneixement i la resolució de les reclamacions econòmic- administratives”.

Este supòsit és una novetat que va introduir ja la Llei 7/2007 respecte dels quals assenyalava l'article 29.2 de la Llei 30/1984, de 2 d'agost, de Mesures per a la Reforma de la Funció Pública, precepte que va ser derogat expressament per eixa norma.

L'article 87 del TRLEBEP és un precepte d'eficàcia directa en l'àmbit de les Administracions Públiques identificades en l'article 2, a partir del moment en què va tindre lloc l'entrada en vigor de la Llei, d'acord amb el que es disposa en l'apartat 1 de la Disposició Final Quarta de la Llei.

En l'àmbit de l'Administració General de l'Estat, la Instrucció de la Secretaria d'Estat per a l'Administració Pública per a l'aplicació de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, de 5 de juny de 2007 (B.O.E. de 26 de juny), va precisar en quins termes continua vigent la regulació de les situacions administratives contingudes en el Reglament de situacions administratives dels funcionaris civils de l'Administració General de l'Estat (Reial decret 365/1995, de 10 de març), entenent-se modificat aquest pels nous supòsits de serveis especials recollits en l'article 87 de l'EBEP, entre els quals s'inclou l'addició de l'apartat f) de l'article 87.

Per part seua, l'art. 87.3 TRLEBEP establix les següents garanties:

“3. Els qui es troben en situació de serveis especials tindran dret, almenys, a reingressar al servei actiu en la mateixa localitat, en les condicions i amb les retribucions corresponents a la categoria, nivell o escaló de la carrera consolidats, d'acord amb el sistema de carrera administrativa vigent en l'Administració Pública a la qual pertanguen. Tindran, així mateix, els drets que cada Administració Pública puga establir en funció del càrrec que haja originat la passada a l'esmentada situació. En este sentit, les Administracions Públiques vetlaran perquè no hi haja menyscapte en el dret a la carrera professional dels funcionaris públics que hagen sigut nomenats alts càrrecs, membres del Poder Judicial o d'altres òrgans constitucionals o estatutaris o que hagen sigut elegits alcaldes, retribuïts i amb dedicació exclusiva, presidents de diputacions o de cabildos o consells insulars, Diputats o Senadors de les Corts Generals i membres de les assemblees legislatives de les comunitats autònomes. Com a mínim, estos funcionaris rebran el mateix tractament en la consolidació del grau i conjunt de complements que el que s'establisca per als qui hagen sigut directors generals i altres càrrecs superiors de la corresponent Administració Pública.”

Segon.- Reconeixement de la situació de serveis especials per l'acompliment de responsabilitats d'òrgans superiors i directius municipals.

Com ja ha assenyalat el Tribunal Constitucional, entre altres en la Sentència 99/1987, d'11 de juliol, la situació administrativa de serveis especials constituïx una situació de privilegi i, com tot privilegi, ha de meréixer sempre una interpretació restrictiva.

En eixe mateix sentit, la Comissió per a l'estudi i preparació de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic en el seu informe de 25 d'abril de 2005 considerava que la situació de serveis especials ha de continuar tenint caràcter excepcional, ja que no deixa de tractar-se d'una situació privilegiada, com la jurisprudència destaca, i que els beneficis que d'ella deriven haurien de restringir-se als càrrecs electius, als de naturalesa o confiança política en sentit estricte.

Per això, per a determinar si òrgans denominats superiors i directius dels ajuntaments i, en particular, de l'Ajuntament de Madrid, tenen cabuda o no dins de l'àmbit d'aplicació de l'article 87.3 del TRLEBEP, cal acudir les previsions de la LBRL.

En este sentit, cal indicar que la LBRL contempla, a aquest efecte, dos règims diferents, distingint entre municipis que pogueren denominar-se “ordinaris”, i municipis de gran població.

La LBRL es refereix a l'organització municipal en el Capítol II del Títol II (arts. 19 i següents), establint unes regles generals i una organització municipal bàsica. Assenyalant l'art. 20 en els seus apartats 2 i 3 el següent:

“2. Les lleis de les comunitats autònomes sobre el règim local podran establir una organització municipal complementària a la prevista en el número anterior.

3. Els propis municipis, en els reglaments orgànics, podran establir i regular altres òrgans complementaris, de conformitat amb el que es preveu en este article i en les lleis de les comunitats autònomes a les quals es refereix el número anterior.”

En esta regulació general no es fa referència a òrgans superiors i directius. Per tant, per a analitzar com es configuren, en cada municipi, el conjunt dels òrgans (superiors i directius, en el seu cas), caldrà estar a la regulació autonòmica corresponent en matèria d'Administració local i al Reglament orgànic corresponent. Per a determinar, per tant, l'aplicabilitat als mateixos dels arts. 87.1.f) i 87.3 TRLEBEP.

Només en el cas dels municipis de gran població la LBRL es refereix expressament a òrgans superiors i directius.

En este sentit, el Títol X de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, establix una estructura organitzativa per a estos municipis similar a l'existent en l'àmbit de les Comunitats Autònomes o de l'Administració General de l'Estat.

Així, l'article 130 de la LBRL establix el següent:

1. Són òrgans superiors i directius municipals els següents:

A) Òrgans superiors:

a) L'Alcalde.

b) Els membres de la Junta de Govern Local.

B) Òrgans directius:

a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.

b) Els directors generals o òrgans similars que culminen l'organització administrativa dins de cadascuna de les grans àrees o regidories.

c) El titular de l'òrgan de suport a la Junta de Govern Local i al regidor-secretari d'aquesta.

d) El titular de l'assessoria jurídica.

e) El Secretari general del Ple.

f) L'interventor general municipal.

g) En el seu cas, el titular de l'òrgan de gestió tributària.

2. Tindran també la consideració d'òrgans directius, els titulars dels màxims òrgans de direcció dels organismes autònoms i de les entitats públiques empresarials locals, de conformitat amb el que s'estableix en l'article 85 bis, paràgraf b).

En concret, per al nomenament dels directors generals, l'article 130.3 LBRL disposa que “El nomenament dels coordinadors generals i dels directors generals, atenent de criteris de competència professional i experiència haurà d'efectuar-se entre funcionaris de carrera de l'Estat, de les Comunitats Autònomes, de les Entitats Locals o amb habilitació de caràcter nacional que pertanguen a cossos o escales classificats en el subgrup A1, llevat que el Reglament Orgànic Municipal permeta que, en atenció a les característiques específiques de les funcions de tals òrgans directius, el seu titular no reunisca aquesta condició de funcionari”, a semblança del que preveu l'art.66.2 LRJSP per al nomenament de Director general.

Però, com s'observa, en esta regulació no es qualifica expressament d'alt càrrec a cap dels seus òrgans, ni superior ni directiu.

Així que, tant en el cas d'Ajuntaments de municipis “ordinaris” (en el qual la LBRL no es refereix a òrgans superiors ni directius) com a gran població (en el qual la LBRL que sí que esmenta aquests òrgans, però sense realitzar una qualificació com d'alt càrrec dels mateixos), caldrà estar a la regulació vigent per a determinar l'aplicabilitat de les esmentades previsions del TRLEBEP. En particular, tant la normativa autonòmica d'Administració local com els Reglaments orgànics corresponents.

Tercer.- Especial referència a l'Ajuntament de Madrid

a) Llei 22/2006

En el cas de l'Ajuntament de Madrid, a més de tractar-se d'un municipi de gran població, donada la seua condició de capital de l'Estat, i les singularitats que d'això es deriva, és necessari tindre en compte la Llei 22/2006, que regula el règim especial de la Vila de Madrid així com les peculiaritats del mateix com a capital de l'Estat i seu de les institucions generals, sense perjudici de les competències de la Comunitat de Madrid, sent aplicable la restant legislació local, només en aquelles matèries no regulades en l'esmentada llei.

La Llei 22/2006 distingeix entre òrgans de govern municipal –deliberants, com el Ple; o executius de direcció política i administrativa, com l'Alcalde, la Junta de Govern, els Tinents d'Alcalde, els Regidors amb responsabilitats de govern, els membres no electes de la Junta de Govern i els que es determinen en el corresponent Reglament orgànic- i òrgans directius pertanyents a l'Administració municipal.

Així, l'article 21 de la Llei 22/2006, de 4 de juliol, dedicat al personal directiu establix el següent:

“1. La Junta de govern, en el marc del que es dispose en el corresponent Reglament orgànic, podrà crear òrgans directius en l'àmbit de l'Administració de l'Ajuntament de Madrid.

2. Els titulars dels òrgans directius seran nomenats atenent de criteris de competència professional i experiència, sense perjudici del que s'estableix en la present Llei i d'acord amb el que es determine, si escau, en el corresponent Reglament orgànic.

3. Correspon als òrgans directius desenvolupar i executar els plans d'actuació i decisions adoptades pels òrgans executius de direcció política i administrativa competents. En particular, els correspon l'impuls de l'execució de les decisions adoptades pels òrgans polítics, la planificació i coordinació d'activitats, avaluació i proposta d'innovació i millora en relació amb els serveis i activitats del seu àmbit competencial, sense perjudici de les funcions específiques que se'ls deleguen o se'ls atribuïsquen com a pròpies.

4. Els titulars dels òrgans directius queden sotmesos al règim d'incompatibilitats establit en la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d'Incompatibilitats del Personal al Servei de les Administracions públiques, i en altres normes estatals o autonòmiques que resulten d'aplicació.”

Quant a este últim apartat, relatiu al règim d'incompatibilitats, ha de tindre's en compte el que es preveu en la Disposició Addicional Quinzena de la LBRL, que disposa el següent:

“1. Els titulars dels òrgans directius queden sotmesos al règim d'incompatibilitats establit en la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d'Incompatibilitats del Personal al Servei de les Administracions Públiques, i en altres normes estatals o autonòmiques que resulten d'aplicació.

No obstant això, els seran aplicable les limitacions a l'exercici d'activitats privades establides en l'article 15 de la Llei 3/2015, de 30 de març, reguladora de l'exercici de l'alt càrrec de l'Administració General de l'Estat, en els termes en què establix l'article 75.8 d'esta Llei.

A aquest efecte, tindran la consideració de personal directiu els titulars d'òrgans que exercisquen funcions de gestió o execució de caràcter superior, ajustant-se a les directrius generals fixades per l'òrgan de govern de la Corporació, adoptant a aquest efecte les decisions oportunes i disposant per a això d'un marge d'autonomia, dins d'eixes directrius generals.

2. El régimen previsto en el artículo 75.7 de esta Ley será de aplicación al personal directivo local y a los funcionarios de las Corporaciones Locales con habilitación de carácter estatal que, conforme a lo previsto en el artículo 5.2 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, desempeñen en las Entidades locales puestos que hayan sido provistos mediante libre designación en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman..”

L'apartat 4 de l'article 21 de la Llei 22/2006 ha d'entendre's modificat pel que s'estableix en la Disposició Addicional Quinzena de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, perquè, malgrat que Llei de Capitalitat s'aplica en els extrems per ella regulats amb preferència a la Llei 7/1985, de 2 d'abril, ha d'atendre's en l'aplicació i interpretació de les normes, com disposa l'article 3 del Codi Civil “les normes s'interpretaran segons el sentit propi de les seues paraules, en relació amb el context, els antecedents històrics i legislatius, i la realitat social del temps en què han de ser aplicades, atenent fonamentalment de l'esperit i finalitat d'aquelles”. En este cas, amb la introducció d'esta Disposició addicional en la LBRL, la finalitat del legislador no és una altra que augmentar els controls sobre esta mena de personal, per la qual cosa no cal entendre que no siga aplicable també als directors generals de l'Ajuntament de Madrid pel criteri de llei especial.

a) RO 2004

D'altra banda, el Títol X de la LBRL, fa una anomenada a les normes orgàniques municipals a través de les quals el Ple podrà expressar la voluntat municipal respecte del model particular d'organització de la seua administració, cobrant força d'aquesta manera un dels elements que configuren el contingut essencial de l'autonomia local: la potestat d'autoorganització.

En el cas de l'Ajuntament de Madrid, ha d'atendre's al RO 2004, que indica el següent en la seua exposició de motius:

“(…) al costat dels òrgans superiors de govern, el Reglament defineix el model organitzatiu de l'Administració Municipal, que es fonamenta en el model departamental consolidat tant en l'Estat com en les Comunitats Autònomes.

Efectivament, el model organitzatiu pel qual s'opta, utilitza com a elements essencials de l'estructura administrativa els departaments o àrees que, com a òrgans especialitzats en les matèries que gestionen, aglutinen competències de caràcter homogeni, i es converteixen d'aquesta manera en els nivells essencials de l'organització municipal als quals al·ludeix la lletra c) de l'article 123.1 de la LRBRL. Estos departaments o àrees s'estructuren al seu torn en òrgans directius, coordinadors i direccions generals, i en altres òrgans i unitats administratives ordenades d'acord amb el principi de jerarquia”.

Així mateix, l'article 7 del citat Reglament Orgànic, disposa el següent en els seus quatre primers apartats:

“1. Atendiendo a las funciones que desarrollan los órganos del Ayuntamiento de Madrid se clasifican en órganos superiores y órganos directivos.

2. Els òrgans superiors de govern i administració de l'Ajuntament de Madrid són l'alcalde i els membres de la Junta de Govern Local.

A l'efecte d'este Reglament tenen a més la consideració d'òrgans superiors, la Junta de Govern Local i els altres regidors amb responsabilitats de govern, així com en l'àmbit dels districtes, els seus regidors-presidents.

3. Són òrgans directius els coordinadors generals, els directors generals o òrgans similars, el titular de l'Assessoria Jurídica, el titular de l'òrgan de suport a la Junta de Govern Local, l'interventor general municipal i el titular de l'òrgan de gestió tributària.

En l'àmbit dels Districtes, són òrgans directius els coordinadors de Districte.

En els organismes autònoms i en les entitats públiques empresarials són òrgans directius els seus gerents.

4. Als òrgans superiors correspon la direcció, planificació i coordinació política, i als òrgans directius l'execució de les decisions adoptades per aquells, sense perjudici de les competències que els siguen delegades i del que es preveu en este Reglament per als regidors de Coordinació i regidors-delegats.”

Per part seua, la regulació específica que establix dels òrgans superiors i directius de manera específica el RO 2004 és la següent:

L'Alcalde, regulat en el seu article 9, “ostenta la màxima representació del municipi” i “(…) dirigeix la política, el govern i l'Administració Municipal, sense perjudici de l'acció col·legiada de col·laboració en la direcció política que, mitjançant l'exercici de les funcions executives i administratives, realitze la Junta de Govern Local”.

La Junta de Govern Local, segons disposa l'article 16 del Reglament Orgànic, “és l'òrgan que, sota la presidència de l'alcalde, col·labora de manera col·legiada en la funció de direcció política que a aquest correspon i exerceix les funcions executives i administratives que li atribuïxen les Lleis.”

Els articles 35 a 38 del Reglament orgànic es refereixen, respectivament, als regidors amb responsabilitats de Govern, als consellers-delegats de Govern, als regidors de coordinació i als regidors-delegats.

Els regidors de Govern i consellers-delegats de Govern són els caps superiors de l'Àrea de Govern corresponent, constituïxen els nivells essencials de l'organització municipal i comprenen, cadascuna d'elles, un o diversos sectors funcionalment homogenis de l'activitat administrativa municipal.

Tots ells, sotmesos a les disposicions contingudes en el capítol V del títol III del RO 2004 referents a la responsabilitat política de la Junta de Govern i els seus membres.

Així mateix, els regidors de Coordinació i els regidors-delegats són els caps directes de la seua Àrea, sense perjudici de la superior direcció que correspon al titular de l'Àrea de Govern de la qual depenguen.

Per part seua, els òrgans directius depenen dels regidors amb responsabilitats de govern i consellers-delegats de Govern, i s'ordenen jeràrquicament de la següent manera: coordinador general, director general o òrgan assimilat.

Segons l'article 49 del RO 2004 els coordinadors generals, els secretaris generals tècnics i els directors generals, seran nomenats i cessats per la Junta de Govern.

I indica aquest article que “el seu nomenament haurà d'efectuar-se, de conformitat amb el que es preveu en l'article 130.3 de la Llei Reguladora de les Bases del Règim Local, entre funcionaris de carrera de l'Estat, de les Comunitats Autònomes, de les Entitats Locals o funcionaris d'Administració Local amb habilitació nacional, als quals s'exigisca per al seu ingrés el títol de doctor, llicenciat, enginyer, arquitecte o equivalent, llevat que el decret d'estructura de l'Àrea corresponent preveja que, en atenció a les característiques específiques del lloc directiu, el seu titular no reunisca la condició de funcionari. En este últim cas, els nomenaments hauran d'efectuar-se motivadament i d'acord amb criteris de competència professional i experiència en l'acompliment de llocs de responsabilitat en la gestió pública o privada”.

Ha de destacar-se, d'altra banda, que no tenen la consideració d'òrgans directius les Subdireccions Generals. Així l'art. 8.1 RO 2004 comença parlant de “lus òrgans directius i les Subdireccions Generals …” i en l'art. 41.2 s'assenyala que “Les Secretaries Generals Tècniques i Direccions Generals o òrgans assimilats podran organitzar-se al seu torn en Subdireccions Generals, Serveis, Departaments, Seccions, i altres unitats inferiors o assimilades. Estes unitats administratives també podran dependre directament dels coordinadors generals”.

D'acord amb l'examen efectuat del Reglament Orgànic de l'Ajuntament de Madrid, el model orgànic establit per l'Ajuntament de Madrid és, grosso modo, una reproducció del model de l'Administració General de l'Estat, establit en la LRJSP. Sense que els òrgans qualificats com a Subdireccions Generals en la seua RO 2004 tinguen la consideració d'òrgans directius, quan en l'Estat les Subdireccions Generals, encara que sí que són òrgans directius, no tenen la consideració d'alt càrrec (art. 55.6 LRJSP), ni, de manera parella, donen lloc a la declaració del titular en servei especials.

A més, els seus òrgans directius, a semblança del que ocorre en l'Administració General de l'Estat, han de ser nomenats entre funcionaris de l'actual Subgrup A1, llevat que el Decret d'estructura de l'Àrea corresponent preveja que el titular no reunisca tal requisit, la qual cosa també pot ocórrer en el cas de les Direccions Generals en l'Administració General de l'Estat (en els termes previstos en la LRJSP) i són nomenats per la Junta de Govern (que equival al Consell de Ministres en l'àmbit de l'AGE).

a) Conclusió:

La regulació aplicable a l'Ajuntament de Madrid, en particular, el seu Reglament Orgànic, no qualifica expressament d'alt càrrec a cap dels seus òrgans, ni superior ni directiu; no obstant això, per a entendre inclosos o no en el caràcter d'alt càrrec que preveu l'article 87.3 del TRLEBEP a aquests òrgans han de tindre's en compte els extrems analitzats i que, a manera de síntesi, serien els següents:

- L'Ajuntament de Madrid ostenta el caràcter de municipi de gran població, previst en el Títol X de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, Reguladora de les Bases de Règim Local, amb les especialitats pròpies que li atribuïx la Llei 22/2006, de 4 de juliol, de Capitalitat i de Règim Especial de Madrid.

- És aplicable als titulars dels òrgans directius locals les limitacions a l'exercici d'activitats privades establides en l'article 15 de la Llei 3/2015.

- El model orgànic existent a l'Ajuntament de Madrid, s'assembla al model de l'Administració General de l'Estat previst en la LRJSP.

- Els requisits exigits als seus òrgans directius, així com el nomenament i cessament d'aquests, són equivalents als existents en l'Administració General de l'Estat.

- Els Subdirectors Generals a l'Ajuntament de Madrid no són òrgans directius.

D'acord amb l'exposat, es conclou que els òrgans superiors i directius de l'Ajuntament de Madrid serien assimilables a la condició d'alt càrrec en l'Administració General de l'Estat a l'efecte de l'article 87.3 del TRLEBEP.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'este centre directiu, les respostes a consultes que emet esta direcció general posseïxen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es referisquen. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es corresponga amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en este butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seua emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.