Consideració d'alt càrrec, a l'efecte de l'aplicació de l'article 87.3 del TRLEBEP, d'òrgans superiors i directius dels ajuntaments. Especial referència a l'Ajuntament de Madrid.

La cuestión planteada versa sobre la consideración de alto cargo a los efectos de la aplicación del artículo 87.3 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TRLEBEP, en adelante) a los órganos superiores y directivos de los ayuntamientos, en particular, en el caso del Ayuntamiento de Madrid.

Per a això procedeix analitzar el que es preveu en el TRLEBEP, la Llei 3/2015, de 30 de març, reguladora de l'exercici de l'alt càrrec de l'Administració General de l'Estat (Llei 3/2015), la Llei 7/1985, de 2 d'abril, Reguladora de les Bases del Règim Local (LBRL, d'ara endavant), la Llei 22/2006, de 4 de juliol, de Capitalitat i de Règim Especial de Madrid (Llei 22/2006, d'ara endavant), la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic (LRJSP d'ara endavant) i el Reglament Orgànic del Govern i de l'Administració de l'Ajuntament de Madrid, de 31 de maig de 2004 (RO, d'ara endavant).

En concret, per a resoldre la consulta formulada, ha de fer-se referència a la normativa aplicable a la situació de serveis especials i al reconeixement de la situació de serveis especials per l'acompliment de responsabilitats d'òrgans superiors i directius municipals, per a acabar concretant la regulació aplicable a l'Ajuntament de Madrid.

Primer.- Normativa aplicable a la situació de serveis especials.

L'article 87.1.f) TRLEBEP estableix, amb el caràcter de norma bàsica i per tant directament aplicable a les Administracions Públiques identificades en l'art. 2 de la Llei, que els funcionaris de carrera seran declarats en situació de serveis especials “quan exerceixin càrrecs electius retribuïts i de dedicació exclusiva en les Assemblees de les Ciutats de Ceuta i Melilla i en les Entitats Locals, quan s'exerceixin responsabilitats d'òrgans superiors i directius municipals i quan s'exerceixin responsabilitats de membres dels òrgans locals per al coneixement i la resolució de les reclamacions econòmic- administratives”.

Este supuesto es una novedad que introdujo ya la Ley 7/2007 respecto de los que señalaba el artículo 29.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, precepto que fue derogado expresamente por esa norma.

L'article 87 del TRLEBEP és un precepte d'eficàcia directa en l'àmbit de les Administracions Públiques identificades en l'article 2, a partir del moment en què va tenir lloc l'entrada en vigor de la Llei, d'acord amb el que es disposa en l'apartat 1 de la Disposició Final Quarta de la Llei.

En el ámbito de la Administración General del Estado, la Instrucción de la Secretaría de Estado para la Administración Pública para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, de 5 de junio de 2007 (B.O.E. de 26 de junio), precisó en qué términos sigue vigente la regulación de las situaciones administrativas contenidas en el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo), entendiéndose modificado éste por los nuevos supuestos de servicios especiales recogidos en el artículo 87 del EBEP, entre los que se incluye la adición del apartado f) del artículo 87.

Por su parte, el art. 87.3 TRLEBEP establece las siguientes garantías:

“3. Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidentes de diputaciones o de cabildos o consejos insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido directores generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública.”

Segundo.- Reconocimiento de la situación de servicios especiales por el desempeño de responsabilidades de órganos superiores y directivos municipales.

Com ja ha assenyalat el Tribunal Constitucional, entre altres en la Sentència 99/1987, d'11 de juliol, la situació administrativa de serveis especials constitueix una situació de privilegi i, com tot privilegi, ha de merèixer sempre una interpretació restrictiva.

En aquest mateix sentit, la Comissió per a l'estudi i preparació de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic en el seu informe de 25 d'abril de 2005 considerava que la situació de serveis especials ha de continuar tenint caràcter excepcional, ja que no deixa de tractar-se d'una situació privilegiada, com la jurisprudència destaca, i que els beneficis que d'ella deriven haurien de restringir-se als càrrecs electius, als de naturalesa o confiança política en sentit estricte.

Per això, per a determinar si òrgans denominats superiors i directius dels ajuntaments i, en particular, de l'Ajuntament de Madrid, tenen cabuda o no dins de l'àmbit d'aplicació de l'article 87.3 del TRLEBEP, cal acudir les previsions de la LBRL.

En este sentido, hay que indicar que la LBRL contempla, a estos efectos, dos regímenes distintos, distinguiendo entre municipios que pudieran denominarse “ordinarios”, y municipios de gran población.

La LBRL es refereix a l'organització municipal en el Capítol II del Títol II (arts. 19 i següents), establint unes regles generals i una organització municipal bàsica. Assenyalant l'art. 20 en els seus apartats 2 i 3 el següent:

“2. Les lleis de les comunitats autònomes sobre el règim local podran establir una organització municipal complementària a la prevista en el número anterior.

3. Els propis municipis, en els reglaments orgànics, podran establir i regular altres òrgans complementaris, de conformitat amb el que es preveu en aquest article i en les lleis de les comunitats autònomes a les quals es refereix el número anterior.”

En aquesta regulació general no es fa referència a òrgans superiors i directius. Per tant, per a analitzar com es configuren, en cada municipi, el conjunt dels òrgans (superiors i directius, en el seu cas), caldrà estar a la regulació autonòmica corresponent en matèria d'Administració local i al Reglament orgànic corresponent. Per a determinar, per tant, l'aplicabilitat als mateixos dels arts. 87.1.f) i 87.3 TRLEBEP.

Només en el cas dels municipis de gran població la LBRL es refereix expressament a òrgans superiors i directius.

En este sentido, el Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, establece una estructura organizativa para estos municipios similar a la existente en el ámbito de las Comunidades Autónomas o de la Administración General del Estado.

Així, l'article 130 de la LBRL estableix el següent:

1. Són òrgans superiors i directius municipals els següents:

A) Òrgans superiors:

a) L'Alcalde.

b) Els membres de la Junta de Govern Local.

B) Òrgans directius:

a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.

b) Els directors generals o òrgans similars que culminin l'organització administrativa dins de cadascuna de les grans àrees o regidories.

c) El titular de l'òrgan de suport a la Junta de Govern Local i al regidor-secretari d'aquesta.

d) El titular de l'assessoria jurídica.

e) El Secretari general del Ple.

f) L'interventor general municipal.

g) En el seu cas, el titular de l'òrgan de gestió tributària.

2. Tindran també la consideració d'òrgans directius, els titulars dels màxims òrgans de direcció dels organismes autònoms i de les entitats públiques empresarials locals, de conformitat amb el que s'estableix en l'article 85 bis, paràgraf b).

En concret, per al nomenament dels directors generals, l'article 130.3 LBRL disposa que “El nomenament dels coordinadors generals i dels directors generals, atenent de criteris de competència professional i experiència haurà d'efectuar-se entre funcionaris de carrera de l'Estat, de les Comunitats Autònomes, de les Entitats Locals o amb habilitació de caràcter nacional que pertanyin a cossos o escales classificats en el subgrup A1, tret que el Reglament Orgànic Municipal permeti que, en atenció a les característiques específiques de les funcions de tals òrgans directius, el seu titular no reuneixi aquesta condició de funcionari”, a semblança del que preveu l'art.66.2 LRJSP per al nomenament de Director general.

Però, com s'observa, en aquesta regulació no es qualifica expressament d'alt càrrec a cap dels seus òrgans, ni superior ni directiu.

Així que, tant en el cas d'Ajuntaments de municipis “ordinaris” (en el qual la LBRL no es refereix a òrgans superiors ni directius) com a gran població (en el qual la LBRL que sí que esmenta aquests òrgans, però sense realitzar una qualificació com d'alt càrrec dels mateixos), caldrà estar a la regulació vigent per a determinar l'aplicabilitat de les esmentades previsions del TRLEBEP. En particular, tant la normativa autonòmica d'Administració local com els Reglaments orgànics corresponents.

Tercer.- Especial referència a l'Ajuntament de Madrid

a) Llei 22/2006

En el cas de l'Ajuntament de Madrid, a més de tractar-se d'un municipi de gran població, donada la seva condició de capital de l'Estat, i les singularitats que d'això es deriva, és necessari tenir en compte la Llei 22/2006, que regula el règim especial de la Vila de Madrid així com les peculiaritats del mateix com a capital de l'Estat i seu de les institucions generals, sense perjudici de les competències de la Comunitat de Madrid, sent aplicable la restant legislació local, només en aquelles matèries no regulades en l'esmentada llei.

La Llei 22/2006 distingeix entre òrgans de govern municipal –deliberants, com el Ple; o executius de direcció política i administrativa, com l'Alcalde, la Junta de Govern, els Tinents d'Alcalde, els Regidors amb responsabilitats de govern, els membres no electes de la Junta de Govern i els que es determinin en el corresponent Reglament orgànic- i òrgans directius pertanyents a l'Administració municipal.

Així, l'article 21 de la Llei 22/2006, de 4 de juliol, dedicat al personal directiu estableix el següent:

“1. La Junta de govern, en el marc del que es disposi en el corresponent Reglament orgànic, podrà crear òrgans directius en l'àmbit de l'Administració de l'Ajuntament de Madrid.

2. Els titulars dels òrgans directius seran nomenats atenent de criteris de competència professional i experiència, sense perjudici del que s'estableix en la present Llei i d'acord amb el que es determini, si escau, en el corresponent Reglament orgànic.

3. Correspon als òrgans directius desenvolupar i executar els plans d'actuació i decisions adoptades pels òrgans executius de direcció política i administrativa competents. En particular, els correspon l'impuls de l'execució de les decisions adoptades pels òrgans polítics, la planificació i coordinació d'activitats, avaluació i proposta d'innovació i millora en relació amb els serveis i activitats del seu àmbit competencial, sense perjudici de les funcions específiques que se'ls deleguin o se'ls atribueixin com a pròpies.

4. Els titulars dels òrgans directius queden sotmesos al règim d'incompatibilitats establert en la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d'Incompatibilitats del Personal al Servei de les Administracions públiques, i en altres normes estatals o autonòmiques que resultin d'aplicació.”

Quant a aquest últim apartat, relatiu al règim d'incompatibilitats, ha de tenir-se en compte el que es preveu en la Disposició Addicional Quinzena de la LBRL, que disposa el següent:

“1. Els titulars dels òrgans directius queden sotmesos al règim d'incompatibilitats establert en la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d'Incompatibilitats del Personal al Servei de les Administracions Públiques, i en altres normes estatals o autonòmiques que resultin d'aplicació.

No obstant això, els seran aplicable les limitacions a l'exercici d'activitats privades establertes en l'article 15 de la Llei 3/2015, de 30 de març, reguladora de l'exercici de l'alt càrrec de l'Administració General de l'Estat, en els termes en què estableix l'article 75.8 d'aquesta Llei.

A aquest efecte, tindran la consideració de personal directiu els titulars d'òrgans que exerceixin funcions de gestió o execució de caràcter superior, ajustant-se a les directrius generals fixades per l'òrgan de govern de la Corporació, adoptant a aquest efecte les decisions oportunes i disposant per a això d'un marge d'autonomia, dins d'aquestes directrius generals.

2. El règim previst en l'article 75.7 d'aquesta Llei serà aplicable al personal directiu local i als funcionaris de les Corporacions Locals amb habilitació de caràcter estatal que, conforme al que es preveu en l'article 5.2 de la disposició addicional segona de la Llei 7/2007, de 12 d'abril, de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, exerceixin en les Entitats locals llocs que hagin estat proveïts mitjançant lliure designació en atenció al caràcter directiu de les seves funcions o a l'especial responsabilitat que assumeixin..”

L'apartat 4 de l'article 21 de la Llei 22/2006 ha d'entendre's modificat pel que s'estableix en la Disposició Addicional Quinzena de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, perquè, malgrat que Llei de Capitalitat s'aplica en els extrems per ella regulats amb preferència a la Llei 7/1985, de 2 d'abril, ha d'atendre's en l'aplicació i interpretació de les normes, com disposa l'article 3 del Codi Civil “les normes s'interpretaran segons el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, els antecedents històrics i legislatius, i la realitat social del temps en què han de ser aplicades, atenent fonamentalment de l'esperit i finalitat d'aquelles”. En aquest cas, amb la introducció d'aquesta Disposició addicional en la LBRL, la finalitat del legislador no és una altra que augmentar els controls sobre aquesta mena de personal, per la qual cosa no cal entendre que no sigui aplicable també als directors generals de l'Ajuntament de Madrid pel criteri de llei especial.

a) RO 2004

D'altra banda, el Títol X de la LBRL, fa una anomenada a les normes orgàniques municipals a través de les quals el Ple podrà expressar la voluntat municipal respecte del model particular d'organització de la seva administració, cobrant força d'aquesta manera un dels elements que configuren el contingut essencial de l'autonomia local: la potestat d'autoorganització.

En el cas de l'Ajuntament de Madrid, ha d'atendre's al RO 2004, que indica el següent en la seva exposició de motius:

“(…) al costat dels òrgans superiors de govern, el Reglament defineix el model organitzatiu de l'Administració Municipal, que es fonamenta en el model departamental consolidat tant en l'Estat com en les Comunitats Autònomes.

Efectivament, el model organitzatiu pel qual s'opta, utilitza com a elements essencials de l'estructura administrativa els departaments o àrees que, com a òrgans especialitzats en les matèries que gestionen, aglutinen competències de caràcter homogeni, i es converteixen d'aquesta manera en els nivells essencials de l'organització municipal als quals al·ludeix la lletra c) de l'article 123.1 de la LRBRL. Aquests departaments o àrees s'estructuren al seu torn en òrgans directius, coordinadors i direccions generals, i en altres òrgans i unitats administratives ordenades d'acord amb el principi de jerarquia”.

Així mateix, l'article 7 del citat Reglament Orgànic, disposa el següent en els seus quatre primers apartats:

“1. Ateses de les funcions que desenvolupen els òrgans de l'Ajuntament de Madrid es classifiquen en òrgans superiors i òrgans directius.

2. Els òrgans superiors de govern i administració de l'Ajuntament de Madrid són l'alcalde i els membres de la Junta de Govern Local.

A l'efecte d'aquest Reglament tenen a més la consideració d'òrgans superiors, la Junta de Govern Local i els altres regidors amb responsabilitats de govern, així com en l'àmbit dels districtes, els seus regidors-presidents.

3. Són òrgans directius els coordinadors generals, els directors generals o òrgans similars, el titular de l'Assessoria Jurídica, el titular de l'òrgan de suport a la Junta de Govern Local, l'interventor general municipal i el titular de l'òrgan de gestió tributària.

En l'àmbit dels Districtes, són òrgans directius els coordinadors de Districte.

En els organismes autònoms i en les entitats públiques empresarials són òrgans directius els seus gerents.

4. Als òrgans superiors correspon la direcció, planificació i coordinació política, i als òrgans directius l'execució de les decisions adoptades per aquells, sense perjudici de les competències que els siguin delegades i del que es preveu en aquest Reglament per als regidors de Coordinació i regidors-delegats.”

Per part seva, la regulació específica que estableix dels òrgans superiors i directius de manera específica el RO 2004 és la següent:

L'Alcalde, regulat en el seu article 9, “ostenta la màxima representació del municipi” i “(…) dirigeix la política, el govern i l'Administració Municipal, sense perjudici de l'acció col·legiada de col·laboració en la direcció política que, mitjançant l'exercici de les funcions executives i administratives, realitzi la Junta de Govern Local”.

La Junta de Govern Local, segons disposa l'article 16 del Reglament Orgànic, “és l'òrgan que, sota la presidència de l'alcalde, col·labora de manera col·legiada en la funció de direcció política que a aquest correspon i exerceix les funcions executives i administratives que li atribueixen les Lleis.”

Els articles 35 a 38 del Reglament orgànic es refereixen, respectivament, als regidors amb responsabilitats de Govern, als consellers-delegats de Govern, als regidors de coordinació i als regidors-delegats.

Els regidors de Govern i consellers-delegats de Govern són els caps superiors de l'Àrea de Govern corresponent, constitueixen els nivells essencials de l'organització municipal i comprenen, cadascuna d'elles, un o diversos sectors funcionalment homogenis de l'activitat administrativa municipal.

Tots ells, sotmesos a les disposicions contingudes en el capítol V del títol III del RO 2004 referents a la responsabilitat política de la Junta de Govern i els seus membres.

Així mateix, els regidors de Coordinació i els regidors-delegats són els caps directes de la seva Àrea, sense perjudici de la superior direcció que correspon al titular de l'Àrea de Govern de la qual depenguin.

Per part seva, els òrgans directius depenen dels regidors amb responsabilitats de govern i consellers-delegats de Govern, i s'ordenen jeràrquicament de la següent manera: coordinador general, director general o òrgan assimilat.

Segons l'article 49 del RO 2004 els coordinadors generals, els secretaris generals tècnics i els directors generals, seran nomenats i cessats per la Junta de Govern.

I indica aquest article que “el seu nomenament haurà d'efectuar-se, de conformitat amb el que es preveu en l'article 130.3 de la Llei Reguladora de les Bases del Règim Local, entre funcionaris de carrera de l'Estat, de les Comunitats Autònomes, de les Entitats Locals o funcionaris d'Administració Local amb habilitació nacional, als quals s'exigeixi per al seu ingrés el títol de doctor, llicenciat, enginyer, arquitecte o equivalent, tret que el decret d'estructura de l'Àrea corresponent prevegi que, en atenció a les característiques específiques del lloc directiu, el seu titular no reuneixi la condició de funcionari. En aquest últim cas, els nomenaments hauran d'efectuar-se motivadament i d'acord amb criteris de competència professional i experiència en l'acompliment de llocs de responsabilitat en la gestió pública o privada”.

Ha de destacar-se, d'altra banda, que no tenen la consideració d'òrgans directius les Subdireccions Generals. Així l'art. 8.1 RO 2004 comença parlant de “lus òrgans directius i les Subdireccions Generals …” i en l'art. 41.2 s'assenyala que “Les Secretaries Generals Tècniques i Direccions Generals o òrgans assimilats podran organitzar-se al seu torn en Subdireccions Generals, Serveis, Departaments, Seccions, i altres unitats inferiors o assimilades. Aquestes unitats administratives també podran dependre directament dels coordinadors generals”.

D'acord amb l'examen efectuat del Reglament Orgànic de l'Ajuntament de Madrid, el model orgànic establert per l'Ajuntament de Madrid és, grosso modo, una reproducció del model de l'Administració General de l'Estat, establert en la LRJSP. Sense que els òrgans qualificats com a Subdireccions Generals en la seva RO 2004 tinguin la consideració d'òrgans directius, quan en l'Estat les Subdireccions Generals, encara que sí que són òrgans directius, no tenen la consideració d'alt càrrec (art. 55.6 LRJSP), ni, de manera parella, donen lloc a la declaració del titular en servei especials.

A més, els seus òrgans directius, a semblança del que ocorre en l'Administració General de l'Estat, han de ser nomenats entre funcionaris de l'actual Subgrup A1, tret que el Decret d'estructura de l'Àrea corresponent prevegi que el titular no reuneixi tal requisit, la qual cosa també pot ocórrer en el cas de les Direccions Generals en l'Administració General de l'Estat (en els termes previstos en la LRJSP) i són nomenats per la Junta de Govern (que equival al Consell de Ministres en l'àmbit de l'AGE).

a) Conclusió:

La regulació aplicable a l'Ajuntament de Madrid, en particular, el seu Reglament Orgànic, no qualifica expressament d'alt càrrec a cap dels seus òrgans, ni superior ni directiu; no obstant això, per a entendre inclosos o no en el caràcter d'alt càrrec que preveu l'article 87.3 del TRLEBEP a aquests òrgans han de tenir-se en compte els extrems analitzats i que, a manera de síntesi, serien els següents:

- L'Ajuntament de Madrid ostenta el caràcter de municipi de gran població, previst en el Títol X de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, Reguladora de les Bases de Règim Local, amb les especialitats pròpies que li atribueix la Llei 22/2006, de 4 de juliol, de Capitalitat i de Règim Especial de Madrid.

- És aplicable als titulars dels òrgans directius locals les limitacions a l'exercici d'activitats privades establertes en l'article 15 de la Llei 3/2015.

- El model orgànic existent a l'Ajuntament de Madrid, s'assembla al model de l'Administració General de l'Estat previst en la LRJSP.

- Els requisits exigits als seus òrgans directius, així com el nomenament i cessament d'aquests, són equivalents als existents en l'Administració General de l'Estat.

- Els Subdirectors Generals a l'Ajuntament de Madrid no són òrgans directius.

D'acord amb l'exposat, es conclou que els òrgans superiors i directius de l'Ajuntament de Madrid serien assimilables a la condició d'alt càrrec en l'Administració General de l'Estat a l'efecte de l'article 87.3 del TRLEBEP.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'aquest centre directiu, les respostes a consultes que emet aquesta direcció general posseeixen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es refereixin. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es correspongui amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en aquest butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seva emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.