La cuestión planteada versa sobre la consideración de alto cargo a los efectos de la aplicación del artículo 87.3 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TRLEBEP, en adelante) a los órganos superiores y directivos de los ayuntamientos, en particular, en el caso del Ayuntamiento de Madrid.

Para ello procede analizar lo previsto en el TRLEBEP, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (Ley 3/2015), la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL, en adelante), la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid (Ley 22/2006, en adelante), la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP en adelante) y el Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid, de 31 de mayo de 2004 (RO, en adelante).

En concreto, para resolver la consulta formulada, debe hacerse referencia a la normativa aplicable a la situación de servicios especiales y al reconocimiento de la situación de servicios especiales por el desempeño de responsabilidades de órganos superiores y directivos municipales, para terminar concretando la regulación aplicable al Ayuntamiento de Madrid.

Primero.- Normativa aplicable a la situación de servicios especiales.

El artículo 87.1.f) TRLEBEP establece, con el carácter de norma  básica y por tanto directamente aplicable a las Administraciones Públicas identificadas en el art. 2 de la Ley, que los funcionarios de carrera serán declarados en situación de servicios especiales “cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de dedicación exclusiva en las Asambleas de las Ciudades de Ceuta y Melilla y en las Entidades Locales, cuando se desempeñen responsabilidades de órganos superiores y directivos municipales y cuando se desempeñen responsabilidades de miembros de los órganos locales para el conocimiento y la resolución de las reclamaciones económico- administrativas”.

Este supuesto es una novedad que introdujo ya la Ley 7/2007 respecto de los que señalaba el artículo 29.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, precepto que fue derogado expresamente por esa norma.

El artículo 87 del TRLEBEP es un precepto de eficacia directa en el ámbito de las Administraciones Públicas identificadas en el artículo 2, a partir del momento en que tuvo lugar la entrada en vigor de la Ley, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 de la Disposición Final Cuarta de la Ley.

En el ámbito de la Administración General del Estado, la Instrucción de la Secretaría de Estado para la Administración Pública para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, de 5 de junio de 2007 (B.O.E. de 26 de junio), precisó en qué términos sigue vigente la regulación de las situaciones administrativas contenidas en el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo), entendiéndose modificado éste por los nuevos supuestos de servicios especiales recogidos en el artículo 87 del  EBEP, entre los que se incluye la adición del  apartado f) del artículo 87.

Por su parte, el art. 87.3 TRLEBEP establece las siguientes garantías:

“3. Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidentes de diputaciones o de cabildos o consejos insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido directores generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública.”

Segundo.- Reconocimiento de la situación de servicios especiales por el desempeño de responsabilidades de órganos superiores y directivos municipales.

Como ya ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia 99/1987, de 11 de julio, la situación administrativa de servicios especiales constituye una situación de privilegio y, como todo privilegio, ha de merecer siempre una interpretación restrictiva.

En ese mismo sentido, la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público en su informe de 25 de abril de 2005 consideraba que la situación de servicios especiales debe seguir teniendo carácter excepcional, puesto que no deja de tratarse de una situación privilegiada, como la jurisprudencia destaca, y que los beneficios que de ella derivan deberían restringirse a los cargos electivos, a los de naturaleza o confianza política en sentido estricto.

Por ello, para determinar si órganos denominados superiores y directivos de los ayuntamientos y, en particular, del Ayuntamiento de Madrid, tienen cabida o no dentro del ámbito de aplicación del artículo 87.3 del TRLEBEP, hay que acudir las previsiones de la LBRL.

En este sentido, hay que indicar que la LBRL contempla, a estos efectos, dos regímenes distintos, distinguiendo entre municipios que pudieran denominarse “ordinarios”, y municipios de gran población.

La LBRL se refiere a la organización municipal en el Capítulo II del Título II (arts. 19 y siguientes), estableciendo unas reglas generales y una organización municipal básica. Señalando el art. 20 en sus apartados 2 y 3 lo siguiente:

“2. Las leyes de las comunidades autónomas sobre el régimen local podrán establecer una organización municipal complementaria a la prevista en el número anterior.

3. Los propios municipios, en los reglamentos orgánicos, podrán establecer y regular otros órganos complementarios, de conformidad con lo previsto en este artículo y en las leyes de las comunidades autónomas a las que se refiere el número anterior.”

En esta regulación general no se hace referencia a órganos superiores y directivos. Por tanto, para analizar cómo se configuran, en cada municipio, el conjunto de los órganos (superiores y directivos, en su caso), habrá que estar a la regulación autonómica correspondiente en materia de Administración local y al Reglamento orgánico correspondiente. Para determinar, por tanto, la aplicabilidad a los mismos de los arts. 87.1.f) y 87.3 TRLEBEP.

Solo en el caso de los municipios de gran población la LBRL se refiere expresamente a órganos superiores y directivos.

En este sentido, el Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, establece una estructura organizativa para estos municipios similar a la existente en el ámbito de las Comunidades Autónomas o de la Administración General del Estado.

Así, el artículo 130 de la LBRL establece lo siguiente:

1. Son órganos superiores y directivos municipales los siguientes:

A) Órganos superiores:

a) El Alcalde.

b) Los miembros de la Junta de Gobierno Local.

B) Órganos directivos:

a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.

b) Los directores generales u órganos similares que culminen la organización administrativa dentro de cada una de las grandes áreas o concejalías.

c) El titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma.

d) El titular de la asesoría jurídica.

e) El Secretario general del Pleno.

f) El interventor general municipal.

g) En su caso, el titular del órgano de gestión tributaria.

2. Tendrán también la consideración de órganos directivos, los titulares de los máximos órganos de dirección de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales locales, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 bis, párrafo b).

En concreto, para el nombramiento de los directores generales, el artículo 130.3 LBRL dispone que “El nombramiento de los coordinadores generales y de los directores generales, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia deberá efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, salvo que el Reglamento Orgánico Municipal permita que, en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos, su titular no reúna dicha condición de funcionario”, a semejanza de lo que prevé el art.66.2 LRJSP para el nombramiento de Director general.

Pero, como se observa, en esta regulación no se califica expresamente de alto cargo a ninguno de sus órganos, ni superior ni directivo.

Así que, tanto en el caso de Ayuntamientos de municipios “ordinarios” (en el que la LBRL no se refiere a órganos superiores ni directivos) como gran población (en el que la LBRL que sí menciona dichos órganos, pero sin realizar una calificación como de alto cargo de los mismos), habrá que estar a la regulación vigente para determinar la aplicabilidad de las mencionadas previsiones del TRLEBEP. En particular, tanto la normativa autonómica de Administración local como los Reglamentos orgánicos correspondientes.

Tercero.- Especial referencia al Ayuntamiento de Madrid

a)    Ley 22/2006

En el caso del Ayuntamiento de Madrid, además de tratarse de un municipio de gran población, dada su condición de capital del Estado, y las singularidades que de ello se deriva, es necesario tener en cuenta la Ley 22/2006, que regula el régimen especial de la Villa de Madrid así como las peculiaridades del mismo en cuanto capital del Estado y sede de las instituciones generales, sin perjuicio de las competencias de la Comunidad de Madrid, siendo de aplicación la restante legislación local, sólo en aquellas materias no reguladas en la mencionada ley.

La Ley 22/2006 distingue entre órganos de gobierno municipal –deliberantes, como el Pleno; o ejecutivos de dirección política y administrativa, como el Alcalde, la Junta de Gobierno, los Tenientes de Alcalde, los Concejales con responsabilidades de gobierno, los miembros no electos de la Junta de Gobierno y los que se determinen en el correspondiente Reglamento orgánico- y órganos directivos pertenecientes a la Administración municipal.

Así, el artículo 21 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, dedicado al personal directivo establece lo siguiente:

“1. La Junta de gobierno, en el marco de lo que se disponga en el correspondiente Reglamento orgánico, podrá crear órganos directivos en el ámbito de la Administración del Ayuntamiento de Madrid.

2. Los titulares de los órganos directivos serán nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley y de acuerdo con lo que se determine, en su caso, en el correspondiente Reglamento orgánico.

3. Corresponde a los órganos directivos desarrollar y ejecutar los planes de actuación y decisiones adoptadas por los órganos ejecutivos de dirección política y administrativa competentes. En particular, les corresponde el impulso de la ejecución de las decisiones adoptadas por los órganos políticos, la planificación y coordinación de actividades, evaluación y propuesta de innovación y mejora en relación con los servicios y actividades de su ámbito competencial, sin perjuicio de las funciones específicas que se les deleguen o se les atribuyan como propias.

4. Los titulares de los órganos directivos quedan sometidos al régimen de incompatibilidades establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas, y en otras normas estatales o autonómicas que resulten de aplicación.”

En cuanto a este último apartado, relativo al régimen de incompatibilidades, ha de tenerse en cuenta lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LBRL, que dispone lo siguiente:

“1. Los titulares de los órganos directivos quedan sometidos al régimen de incompatibilidades establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y en otras normas estatales o autonómicas que resulten de aplicación.

No obstante, les serán de aplicación las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el artículo 15 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, en los términos en que establece el artículo 75.8 de esta Ley.

A estos efectos, tendrán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales.

2. El régimen previsto en el artículo 75.7 de esta Ley será de aplicación al personal directivo local y a los funcionarios de las Corporaciones Locales con habilitación de carácter estatal que, conforme a lo previsto en el artículo 5.2 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, desempeñen en las Entidades locales puestos que hayan sido provistos mediante libre designación en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman..”

El apartado 4 del artículo 21 de la Ley 22/2006 ha de entenderse modificado por lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, porque, pese a que Ley de Capitalidad se aplica en los extremos por ella  regulados con preferencia a la Ley 7/1985, de 2 de abril, ha de atenderse en la aplicación e interpretación de las normas, como dispone el artículo 3 del Código Civil “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. En este caso, con la introducción de esta Disposición adicional en la LBRL, la finalidad del legislador no es otra que aumentar los controles sobre este tipo de personal, por lo que no cabe entender que no sea aplicable también a los directores generales del Ayuntamiento de Madrid por el criterio de ley especial.

a)    RO 2004

Por otra parte, el Título X de la LBRL, hace una llamada a las normas orgánicas municipales a través de las cuales el Pleno podrá expresar la voluntad municipal respecto del modelo particular de organización de su administración, cobrando fuerza de este modo uno de los elementos que configuran el contenido esencial de la autonomía local: la potestad de autoorganización.

En el caso del Ayuntamiento de Madrid, ha de atenderse al RO 2004, que indica lo siguiente en su exposición de motivos:

“(…) junto a los órganos superiores de gobierno, el Reglamento define el modelo organizativo de la Administración Municipal, que se fundamenta en el modelo departamental consolidado tanto en el Estado como en las Comunidades Autónomas.

Efectivamente, el modelo organizativo por el que se opta, utiliza como elementos esenciales de la estructura administrativa los departamentos o áreas que, en cuanto órganos especializados en las materias que gestionan, aglutinan competencias de carácter homogéneo, y se convierten de este modo en los niveles esenciales de la organización municipal a los que alude la letra c) del artículo 123.1 de la LRBRL. Estos departamentos o áreas se estructuran a su vez en órganos directivos, coordinadores y direcciones generales, y en otros órganos y unidades administrativas ordenadas de acuerdo con el principio de jerarquía”.

Asimismo, el artículo 7 del citado Reglamento Orgánico, dispone lo siguiente en sus cuatro primeros apartados:

“1. Atendiendo a las funciones que desarrollan los órganos del Ayuntamiento de Madrid se clasifican en órganos superiores y órganos directivos.

2. Los órganos superiores de gobierno y administración del Ayuntamiento de Madrid son el alcalde y los miembros de la Junta de Gobierno Local.

A los efectos de este Reglamento tienen además la consideración de órganos superiores, la Junta de Gobierno Local y los demás concejales con responsabilidades de gobierno, así como en el ámbito de los distritos, sus concejales-presidentes.

3. Son órganos directivos los coordinadores generales, los directores generales u órganos similares, el titular de la Asesoría Jurídica, el titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local, el interventor general municipal y el titular del órgano de gestión tributaria.

En el ámbito de los Distritos, son órganos directivos los coordinadores de Distrito.

En los organismos autónomos y en las entidades públicas empresariales son órganos directivos sus gerentes.

4. A los órganos superiores corresponde la dirección, planificación y coordinación política, y a los órganos directivos la ejecución de las decisiones adoptadas por aquellos, sin perjuicio de las competencias que les sean delegadas y de lo previsto en este Reglamento para los concejales de Coordinación y concejales-delegados.”

Por su parte, la regulación específica que establece de los órganos superiores y directivos de manera específica el RO 2004 es la siguiente:

El Alcalde, regulado en su artículo 9, “ostenta la máxima representación del municipio” y “(…) dirige la política, el gobierno y la Administración Municipal, sin perjuicio de la acción colegiada de colaboración en la dirección política que, mediante el ejercicio de las funciones ejecutivas y administrativas, realice la Junta de Gobierno Local”.

La Junta de Gobierno Local, según dispone el artículo 16 del Reglamento Orgánico, “es el órgano que, bajo la presidencia del alcalde, colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas que le atribuyen las Leyes.”

Los artículos 35 a 38 del Reglamento orgánico se refieren, respectivamente, a los concejales con responsabilidades de Gobierno, a los consejeros-delegados de Gobierno, a los concejales de coordinación y a los concejales-delegados.

Los concejales de Gobierno y consejeros-delegados de Gobierno son los jefes superiores del Área de Gobierno correspondiente, constituyen los niveles esenciales de la organización municipal y comprenden, cada una de ellas, uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de la actividad administrativa municipal.

Todos ellos, sometidos a las disposiciones contenidas en el capítulo V del título III del RO 2004 referentes a la responsabilidad política de la Junta de Gobierno y sus miembros.

Asimismo, los concejales de Coordinación y los concejales-delegados son los jefes directos de su Área, sin perjuicio de la superior dirección que corresponde al titular del Área de Gobierno de la que dependan.

Por su parte, los órganos directivos dependen de los concejales con responsabilidades de gobierno y consejeros-delegados de Gobierno, y se ordenan jerárquicamente del siguiente modo: coordinador general, director general u órgano asimilado.

Según el artículo 49 del RO 2004 los coordinadores generales, los secretarios generales técnicos y los directores generales, serán nombrados y cesados por la Junta de Gobierno.

E indica dicho artículo que “su nombramiento deberá efectuarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o funcionarios de Administración Local con habilitación nacional, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el decreto de estructura del Área correspondiente prevea que, en atención a las características específicas del puesto directivo, su titular no reúna la condición de funcionario. En este último caso, los nombramientos habrán de efectuarse motivadamente y de acuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada”.

Debe destacarse, por otro lado, que no tienen la consideración de órganos directivos las Subdirecciones Generales. Así el art. 8.1 RO 2004 comienza hablando de “los órganos directivos y las Subdirecciones Generales …” y en el art. 41.2 se señala que “Las Secretarías Generales Técnicas y Direcciones Generales u órganos asimilados podrán organizarse a su vez en Subdirecciones Generales, Servicios, Departamentos, Secciones, y otras unidades inferiores o asimiladas. Estas unidades administrativas también podrán depender directamente de los coordinadores generales”.

De acuerdo con el examen efectuado del Reglamento Orgánico del Ayuntamiento de Madrid, el modelo orgánico establecido por el Ayuntamiento de Madrid es, grosso modo, una reproducción del modelo de la Administración General del Estado, establecido en la LRJSP. Sin que los órganos calificados como Subdirecciones Generales en su RO 2004 tengan la consideración de órganos directivos, cuando en el Estado las Subdirecciones Generales, aunque sí son órganos directivos, no tienen la consideración de alto cargo (art. 55.6 LRJSP), ni, de forma pareja, dan lugar a la declaración del titular en servicio especiales.

Además, sus órganos directivos, a semejanza de lo que ocurre en la Administración General del Estado, han de ser nombrados entre funcionarios del actual Subgrupo A1, salvo que el Decreto de estructura del Área correspondiente prevea que el titular no reúna tal requisito, lo que también puede ocurrir en el caso de las Direcciones Generales en la Administración General del Estado (en los términos previstos en la LRJSP) y son nombrados por la Junta de Gobierno (que equivale al Consejo de Ministros en el ámbito de la AGE).

a)    Conclusión:

La regulación aplicable al Ayuntamiento de Madrid, en particular, su Reglamento Orgánico, no califica expresamente de alto cargo a ninguno de sus órganos, ni superior ni directivo; sin embargo, para entender incluidos o no en el carácter de alto cargo que prevé el artículo 87.3 del TRLEBEP a dichos órganos han de tenerse en cuenta los extremos analizados y que, a modo de síntesis, serían los siguientes:

- El Ayuntamiento de Madrid ostenta el carácter de municipio de gran población, previsto en el Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, con las especialidades propias que le atribuye la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid.

- Es de aplicación a los titulares de los órganos directivos locales las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el artículo 15 de la Ley 3/2015.

- El modelo orgánico existente en el Ayuntamiento de Madrid, se asemeja al modelo de la Administración General del Estado previsto en la LRJSP.

- Los requisitos exigidos a sus órganos directivos, así como el nombramiento y cese de éstos, son equivalentes a los existentes en la Administración General del Estado.

- Los Subdirectores Generales en el Ayuntamiento de Madrid no son órganos directivos.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que los órganos superiores y directivos del Ayuntamiento de Madrid serían asimilables a la condición de alto cargo en la Administración General del Estado a los efectos del artículo 87.3 del TRLEBEP.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.