Vixencia do deber de residencia do persoal funcionario

A cuestión exposta versa sobre a vixencia do deber de residencia do persoal funcionario.

Para iso, en primeiro lugar, cabe referirse o marco xurídico de aplicación, que está constituído, ademais de pola propia Constitución, polo Texto Articulado da Lei de Funcionarios Civís do Estado, aprobado polo Decreto 315/1964, do 7 de febreiro (LFCE, en diante), o Texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público, aprobado por Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro (TRLEBEP, en diante) e as distintas normas que se sinalarán a seguir.

Así, o parágrafo primeiro do artigo 19 da Constitución proclama que "os españois teñen dereito a elixir libremente a súa residencia e a circular polo territorio nacional". Pero o deber de residencia é un dos elementos que de forma tradicional configurou o estatuto dos funcionarios públicos. E debe seguir afirmándose a súa vixencia nos termos que se vai a desenvolver a seguir, dado que atopa o seu fundamento na necesidade de garantir a correcta e adecuada prestación do servizo público que a aqueles corresponde e, en última instancia, do cumprimento do mandato constitucional de servir con obxectividade os intereses xerais, eficacia, xerarquía, desconcentración, e coordinación con pleno sometemento á lei e ao dereito, de acordo con o artigo 103 da Constitución.

Así mesmo, o art. 77 da LFCE establece:

“1. Os funcionarios deberán residir no termo municipal onde radique a oficina, dependencia ou lugar onde presten os seus servizos.

2. Por causas xustificadas, o Subsecretario do Departamento poderá autorizar a residencia en lugar distinto, a condición de que iso sexa compatible co exacto cumprimento das tarefas propias do cargo.”

A pesar de que o TRLEBEP derrogou expresamente o artigo 77 LFCE, artigo en que se recolle o deber de residencia, este deber segue vixente ao abeiro do previsto na Disposición Derrogatoria Única do TRLEBEP, que establece que “quedan derrogadas co alcance establecido na disposición final cuarta”.

En consecuencia, a sensu contrario, os preceptos da normativa anterior, aínda derrogados, manterán a súa vixencia “ata que se diten as Leis de Función Pública e as normas regulamentarias de desenvolvemento” e “en tanto non se opoñan ao establecido neste Estatuto”.

Por tanto e aínda que se adianta a conclusión que se sinalará máis adiante, ha de entenderse que o deber de residencia previsto no artigo 77 da LFCE, en tanto non se opón ao previsto no TRLEBEP, continúa vixente, sempre que se interprete nos termos que se indicarán posteriormente.

Así mesmo, cabe sinalar a existencia de referencias expresas ao deber de residencia en normativa de función pública autonómica, que se aplicarán no seu concreto ámbito.

Doutra banda, destacar que na regulación específica de determinados colectivos de funcionarios faise referencia expresa ao deber de residencia. En concreto, e de forma non exhaustiva, cabe resaltar os seguintes:

No caso das Forzas Armadas, a Lei Orgánica 9/2011, do 27 de xullo, de dereitos e deberes dos membros das Forzas Armadas recolle no seu art. 23, dedicado a “Residencia e domicilio”, o seguinte:

“1. O lugar de residencia do militar será o do municipio do seu destino. Tamén poderá ser un distinto sempre que se asegure o adecuado cumprimento das súas obrigas, nos termos e coas condicións que se establezan por orde do Ministro de Defensa.

2. O militar ten a obriga de comunicar na súa unidade o lugar do seu domicilio habitual ou temporal, así como calquera outro dato de carácter persoal que faga posible a súa localización se as necesidades do servizo esíxeno.”

Pola súa banda, o Real Decreto 517/1986, do 21 de febreiro, de incompatibilidades do persoal militar, sinala no seu art. 16.2 que “O exercicio de calquera actividade compatible non servirá de escusa ao deber de residencia, á asistencia ao lugar de traballo que requira o posto ou cargo, ao atraso, neglixencia ou descoido no desempeño dos mesmos, nin o menoscabo do deber fundamental de dispoñibilidade permanente do militar para o servizo”.

Adicionalmente, cabe lembrar que tanto na Lei Orgánica 8/2014, do 4 de decembro, de Réxime Disciplinario das Forzas Armadas (art.5) como no Código Penal Militar (art. 56.1) se tipifican as infraccións do deber de residencia, desde unha falta leve ata un delito no caso do abandono do destino ou residencia.

No caso da Policía Nacional, a Lei Orgánica 9/2015, do 28 de xullo, de Réxime de Persoal da Policía Nacional establece na súa 9.s) a obriga de: “Residir no ámbito territorial que se determine en función do persoal de destino. Para ese efecto, fixaranse os criterios obxectivos en base aos cales será determinado este ámbito territorial, onde se autorizará a residencia dos Policías Nacionais, garantíndose, en todo caso, o adecuado cumprimento do servizo”.

Pola súa banda, no caso da Garda Civil, a Lei Orgánica 11/2007, do 22 de outubro, reguladora dos dereitos e deberes dos membros da Garda Civil, no seu artigo 21, "Residencia e domicilio", sinala o seguinte:

"1. Sempre que se asegure o adecuado cumprimento das obrigas profesionais, poderá autorizarse, nos termos e condicións que reglamentariamente establézanse, a fixación do domicilio nun municipio distinto do de destino.

2. O Garda Civil terá a obriga de comunicar na súa unidade o lugar do seu domicilio habitual ou temporal con obxecto de facilitar a súa localización. En todo caso, deberanse facilitar os medios de localización que permitan a todo Garda Civil atender puntualmente as súas obrigas profesionais".

Tamén cabe mencionar neste sentido o Real Decreto 274/2018, do 11 de maio, polo que se regula a residencia, desprazamentos e localización do persoal da Garda Civil.

O deber de residencia tamén está presente noutras normas. Así, cabe traer a colación o artigo 20 da Lei 53/1984, do 26 de decembro, de Incompatibilidades do persoal ao servizo das Administracións Públicas, que establece:

“2. O exercicio de calquera actividade compatible non servirá de escusa ao deber de residencia, á asistencia ao lugar de traballo que requira o seu posto ou cargo, nin ao atraso, neglixencia ou descoido no desempeño dos mesmos. As correspondentes faltas serán cualificadas e sancionadas conforme as normas que se conteñan no réxime disciplinario aplicable, quedando automaticamente revogada a autorización ou recoñecemento de compatibilidade se na resolución correspondente cualifícase de falta grave ou moi grave”

Doutra banda, o artigo 3 do Real Decreto 462/2002, do 24 de maio, sobre indemnizacións por razón do servizo, establece:

“1. Son comisións de servizo con dereito a indemnización os labores especiais que circunstancialmente se ordenen ao persoal comprendido no artigo anterior e que deba desempeñar fóra do termo municipal onde radique a súa residencia oficial, entendéndose como tal o termo municipal correspondente á oficina ou dependencia en que se desenvolvan as actividades do posto de traballo habitual, salvo que, de forma expresa e segundo a lexislación vixente, autorizouse a residencia do persoal en termo municipal distinto ao correspondente ao este posto de traballo e fágase constar na orde ou pasaporte en que se designe a comisión tal circunstancia.

Esta autorización non altera o concepto de residencia oficial polo que, en ningún caso, poderá ter a consideración de comisión de servizo o desprazamento habitual desde o lugar onde se estea autorizado a residir ata o do centro de traballo, aínda que estes atópense en termos municipais distintos.”

Esta norma tamén se refire ao deber de residencia, incidindo na idea de que, en última instancia, a elección do funcionario do seu lugar de residencia non debe supor unha carga para a Administración, explicitando que en ningún caso poderá ter a consideración de comisión de servizo o desprazamento habitual desde o lugar elixido polo funcionario ata o centro de traballo.

Dunha interpretación sistemática do conxunto de normas sinaladas derívase que o deber de residencia ten un carácter medial por canto cumpre a función permitir que o persoal funcionario desenvolva correctamente as funcións constitucionalmente atribuídas á propia Administración e atopa o seu fundamento, precisamente, en garantir a correcta prestación do servizo público que lle corresponde ao este persoal.

Neste sentido, como indicou o Tribunal Constitucional na súa Sentenza 102/2001, do 23 de abril, “existen membros de determinados colectivos que, en virtude da función que desempeñan ao servizo dun obxectivo constitucionalmente relevante, quedan sometidos a limitacións específicas e, xuridicamente máis estritas nos seus dereitos fundamentais, non aplicándoselles unicamente os límites comúns a todos os cidadáns”, en relación, entre outros, co dereito fundamental á liberdade de residencia.

No entanto, enténdese que no marco das relacións de especial suxeición ou de supremacía especial, que é a cualificación que tradicionalmente se deu á relación existente entre o funcionario público e a Administración na que presta servizos, hai que lograr unha concordancia práctica: nin poden sacrificarse os dereitos fundamentais en aras da relación de suxeición especial, nin a función desta pode ser imposibilitada por aqueles.

É dicir, é necesario lograr un punto de equilibrio que permita, da maneira máis eficaz posible, satisfacer os obxectivos que perseguen ambas as premisas. Por iso é polo que as obrigas como servidor público han de ser vistas, necesariamente, á luz dos dereitos fundamentais; e estes, han de exercerse, cando se ostenta a condición de funcionario público, de tal maneira que non entren en colisión ou contradición cos deberes, cargas e obrigas que comporta o servizo público.

Así, como se indicou, o deber de residencia contemplouse como parte do réxime xurídico aplicable ao persoal funcionario, unhas veces de modo expreso, como ocorre na LFCE; e outras veces, de modo tácito, como ocorre en determinadas materias nas que o deber de residencia é fundamental para fixar o seu alcance: incompatibilidades (STS de 5 novembro de 1996), réxime de tributación aplicable (STS do 21 de marzo de 2005), arrendamentos urbanos (STC 167/1997, do 13 de outubro), indemnizacións por razón do servizo ou permisos e licenzas, réxime disciplinario, entre outras.

Por outra banda, como reiterada xurisprudencia puxo de manifesto, o deber de residencia imposto aos funcionarios non entra en colisión co dereito fundamental contemplado no artigo 19 da Constitución Española (entre outras, SSTS do 22 de febreiro de 1985 e 17 de febreiro de 1992; SAP Santa Cruz de Tenerife do 21 de decembro de 1993).

Non cabe esquecer que o persoal funcionario, sen prexuízo da súa condición de cidadán, ostenta outra condición máis, a de funcionario público, categoría que asume voluntariamente e que, tendo en conta as funcións e potestades que exerce e os intereses que xestiona, implica tamén a asunción dun réxime xurídico que permita garantir o correcto e estrito cumprimento dos seus deberes sen que poida invocarse a Norma Fundamental para incumprir arbitrariamente as obrigas válida e libremente asumidas.

No entanto, á luz da Norma Fundamental, o deber de residencia será admisible a condición de que o mesmo estea imposto, ben por unha norma con rango de lei, ou ben se poida deducir da necesidade da eficacia no desempeño do cargo ou da singularidade da función pública que se desempeñe.

Partindo destas premisas, as distintas normas reguladoras da Función Pública que se aprobaron nos últimos tempos, viñeron contemplando o deber de residencia, non tanto desde un punto de vista formal, senón desde unha perspectiva material.

Así, as últimas normas que apareceron no ordenamento xurídico, vinculan o deber de residencia ao estrito cumprimento da xornada, horario e funcións propias do seu cargo, permitindo que a residencia persoal do funcionario non coincida coa oficial, entendendo por esta última a do municipio ou localidade na que radique a sede, dependencia, oficina ou local da Administración ou Organismo no que presta servizos, a condición de que se garanta que a residencia noutro municipio ou localidade permitirá o correcto desempeño das súas funcións e non suporá unha diminución ou un menoscabo do servizo público.

Ademais, a fixación da residencia noutra localidade distinta da do lugar onde se atope a sede, dependencia, oficina ou local onde preste servizos, non pode dar lugar á alteración do réxime xurídico que lles resulte de aplicación (incompatibilidades, permisos e licenzas, indemnizacións por razón do servizo), obtendo un trato máis beneficioso que o que lle correspondería de ter fixada a súa residencia persoal no mesmo lugar que a súa residencia oficial.

Así mesmo, enténdese que, en todo caso, poderase impedir que fixen a súa residencia en municipio ou localidade distinta á de destino, aqueles funcionarios que veñan desempeñando postos de traballo que, atendendo ás súas características, considérese elemento esencial para a súa correcta prestación a proximidade a lugar de traballo, evitando así que, aínda que concorran elementos que poidan alterar o discorrer diario da mencionada localidade (tráfico, catástrofes naturais, factores ambientais, folgas xerais, desordes públicas, estados de excepción, etc.) non impidan que o funcionario poida continuar a prestación do servizo.

Con base no indicado, veuse entendendo que, a pesar de que TRLEBEP derrogou expresamente o artigo 77 LFCE, que recolle o deber de residencia, este deber segue vixente ao abeiro do previsto na Disposición Derrogatoria Única, xa sinalada. Así, o deber de residencia previsto no artigo 77 LFCE, en tanto non se opón ao previsto no TRLEBEP, continúa vixente, sempre que se interprete nos termos expostos, é dicir, en todo caso, a residencia en localidade ou municipio distinto, deberá garantir o estrito cumprimento de xornada, horario e funcións propias do seu cargo, e non poderá supor a alteración do réxime xurídico que lles resulte de aplicación (incompatibilidades, permisos, licenzas, indemnizacións por razón do servizo), obtendo un trato máis beneficioso que o que lle correspondería de ter fixada a súa residencia persoal no mesmo lugar que a súa residencia oficial.

Adicionalmente, cabe lembrar que de forma expresa distintas normas aplicables a determinados colectivos de persoal funcionario fan unha configuración completa do deber de residencia, como é o caso da regulación aplicable ás Forzas Armadas.

Por tanto, e a modo de resumo, sen prexuízo de que o deber de residencia atópase cualificado en función da pertenza a determinados colectivos ou en atención ás funcións que lles sexan encomendadas, como é o caso das Forzas Armadas, no caso de que o persoal funcionario resida en municipio distinto a aquel no que se atope a oficina ou dependencia en que se desenvolvan as actividades do posto de traballo habitual, deberá aplicarse o criterio sinalado anteriormente, é dicir, que a residencia non comprometa o puntual cumprimento do deber relativo á prestación do servizo e, en particular, a xornada, horario e funcións do seu cargo, non debendo impor cargas adicionais á Administración.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.