Permisos do art. 49 TRLEBEP en supostos de xestación subrogada ou por substitución.

A cuestión exposta versa sobre que permisos en materia de conciliación previstos no art. 49 TRLEBEP procede conceder en supostos de xestación subrogada ou por substitución.

Para iso procede analizar o previsto no texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público, aprobado por Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro, (en diante, TRLEBEP), así como ao Código Civil (CC, en diante) e normativa e xurisprudencia en materia de filiación. E iso dado que esta é unha materia para cuxo análise non é suficiente con acudir a normas de dereito administrativo, por canto o suposto de feito para a aplicación dos permisos previstos necesita dunha interpretación xurídica que excede o campo desta normativa, polo que debe integrarse coas normas de dereito civil, de acordo con o carácter supletorio do mesmo establecido no artigo 4.3 CC, ao non existir unha definición no ámbito do dereito administrativo de conceptos como o de adopción nin unha regulación relativa á filiación.

Así, en concreto, procede analizar a aplicación dos seguintes permisos do art. 49 TRLEBEP para aquel persoal funcionario que usa a figura habitualmente coñecida como xestación subrogada ou por substitución:

a) Permiso por nacimiento para la madre biológica

b) Permiso por adopción, por garda con fins de adopción, ou acollemento e por desprazamento previo dos proxenitores ao país de orixe do adoptado, nos casos de adopción ou acollemento internacional

c) Permiso do proxenitor diferente da nai biolóxica por nacemento, garda con fins de adopción, acollemento ou adopción dun fillo ou filla

Para iso debe partirse do concepto de xestación por substitución, tamén denominada xestación subrogada. Esta é a xestación convida mediante un contrato, con ou sen prezo, no que unha muller renuncia á filiación materna do futuro fillo, a favor do contratante ou dun terceiro.

A Lei 14/2006, do 26 de maio, de Técnicas de Reprodución Humana Asistida prohibe explicitamente o embarazo por substitución en España. En concreto, o seu artigo 10 establece que:

“Será nulo de pleno dereito o contrato polo que se conveña a xestación, con ou sen prezo, a cargo dunha muller que renuncia á filiación materna a favor do contratante ou dun terceiro. A filiación dos fillos nados por xestación de substitución será determinada polo parto.”

Pola súa banda, o artigo 108 CC dispón que “a filiación pode ter lugar por natureza e por adopción. A filiación por natureza pode ser matrimonial e non matrimonial. É matrimonial cando o pai e a nai están casados entre si. A filiación matrimonial e a non matrimonial, así como a adoptiva, fornecen os mesmos efectos, conforme as disposicións deste Código”. Así, non se establece a posibilidade de filiación por maternidade subrogada, quedando a salvo a posible acción de reclamación da paternidade respecto do pai biolóxico, conforme as regras xerais.

Por tanto, atopámonos cun contrato que é nulo pero que despregou os seus efectos, e preténdese a filiación do bebé xestado.

Neste sentido, partindo do recollido en artigos como os 113 CC (que sinala que “a filiación se acredita pola inscrición no Rexistro Civil, polo documento ou sentenza que a determina legalmente, pola presunción de paternidade matrimonial e, a falta dos medios anteriores, pola posesión de estado. Para a admisión de probas distintas á inscrición estarase ao disposto na Lei de Rexistro Civil (…)”) ou os 176.1 CC (que explicita que “A adopción se constituirá por resolución xudicial…”), e as regras xerais de determinación legal da filiación establecidas nos arts. 764 ss da Lei de Axuizamento Civil (sendo competentes os tribunais españois), debe acudirse ás solucións ofrecidas pola normativa e a xurisprudencia.

O Tribunal Supremo en sentenza do 31 de marzo de 2022, nº 277/2022 (e posteriores, como a nº 496/2025, nº 1626/2024) vén defendendo que a única posibilidade é que, en caso de paternidade biolóxica con maternidade subrogada procédase á filiación por reclamación e en caso do pai ou nai non biolóxico, previa renuncia da nai gestante, procédase á adopción do menor a través dos procedementos legalmente establecidos para ese efecto.

Pola súa banda, a Instrución do 28 de abril de 2025, da Dirección Xeral de Seguridade Xurídica e Fe Pública, sobre actualización do réxime rexistral da filiación dos nacementos mediante xestación por substitución, recolle esta liña jurisprudencial e expresamente deixa sen efecto as Instrucións do 5 de outubro de 2010 e do 18 de febreiro de 2019 da Dirección Xeral dos Rexistros e do Notariado, sobre réxime rexistral da filiación dos nados mediante xestación por substitución, que establecían outras posibilidades. A seguir, reprodúcense as directrices que establecen:

“Segunda.

En ningún caso admitirase polas persoas encargadas dos Rexistros Civís, incluídos os Rexistros Civís Consulares, como título apto para a inscrición do nacemento e filiación dos nados mediante xestación subrogada unha certificación rexistral estranxeira, ou a simple declaración acompañada de certificación médica relativa ao nacemento do menor, nin sentenza firme das autoridades xudiciais do país correspondente.

(…)

Cuarta.

Os solicitantes poderán obter das autoridades locais, se procede, o pasaporte e permisos correspondentes para que os menores poidan viaxar a España e, unha vez aquí, a determinación da filiación efectuarase a través dos medios ordinarios previstos no ordenamento español: filiación biolóxica, no seu caso, respecto dalgún dos proxenitores de intención e filiación adoptiva posterior cando se probe a existencia dun núcleo familiar con suficientes garantías.”

Por tanto, sendo estas as solucións xurídicas para determinar a filiación do nado por substitución (“filiación biolóxica, no seu caso, respecto dalgún dos proxenitores de intención e filiación adoptiva posterior cando se probe a existencia dun núcleo familiar con suficientes garantías”), dependerá das mesmas o tipo de permiso a conceder, segundo queden subsumidos nun ou outro suposto.

• En primeiro lugar, o artigo 49.a) do TRLEBEP regula o permiso por nacemento para a nai biolóxica, que “terá unha duración de dezaseis semanas, das cales as seis semanas inmediatas posteriores ao parto serán en todo caso de descanso obrigatorio e ininterrompidas”.

Do tenor literal do precepto despréndese que este permiso unicamente poderá ser gozado pola nai biolóxica, é dicir, a persoa xestou e deu a luz ao menor. A feixes, o artigo 10.2 da Lei 14/2006 sinala que a filiación dos menores nados a través de xestación por substitución será determinada polo parto, é dicir, tendo en consideración á nai que deu a luz e non á nai comitente.

Así, aínda que existise un documento no que persoas distintas da persoa gestante que deu a luz figurasen como nai biolóxica do menor, iso non podería dar lugar ao goce do permiso para a nai biolóxica en caso de nacemento por xestación por substitución, xa que non concorre o feito causante que motivaría a concesión do permiso do artigo 49.a) do TRLEBEP.

• Doutra banda, o artigo 49.b) do TRLEBEP regula o permiso por adopción, que “terá unha duración de dezaseis semanas. Seis semanas deberán gozarse a xornada completa de forma obrigatoria e ininterrompida inmediatamente despois da resolución xudicial pola que se constitúe a adopción”.

Da mesma forma, da interpretación literal do este precepto extráese que o feito causante que orixina o dereito dos funcionarios públicos a gozar do mesmo é a adopción do menor a través da correspondente resolución xudicial pola que se constitúe a adopción.

De acordo con a Instrución do 28 de abril de 2025, da Dirección Xeral de Seguridade Xurídica e Fe Pública, unha das vías para obter a filiación será a través da “filiación adoptiva posterior cando se probe a existencia dun núcleo familiar con suficientes garantías”.

Deste xeito, se en caso de xestación subrogada, hai resolución xudicial pola que se constitúe a adopción, procederá a concesión do permiso do artigo 49.b) do TRLEBEP.

• O artigo 49.b) do TRLEBEP tamén especifica un permiso en caso de adopción internacional sinalando que “se fose necesario o desprazamento previo dos proxenitores ao país de orixe do adoptado, nos casos de adopción (…) internacional, terase dereito, ademais, a un permiso de ata dous meses de duración, percibindo durante este período exclusivamente as retribucións básicas”.

En atención ao sinalado tanto na STS como no criterio cuarto da Instrución sinalada, a xestación subrogada non é unha adopción internacional.

Así, de acordo con o establecido no art. 1.2 da Lei 54/2007, do 28 de decembro, de Adopción internacional, “enténdese por adopción internacional aquela na que un menor considerado adoptable pola autoridade estranxeira competente e con residencia habitual no estranxeiro, é ou vai ser desprazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, ben despois da súa adopción no Estado de orixe, ben coa finalidade de constituír tal adopción en España”.

No entanto, o criterio cuarto da Instrución sinalada especifica, como se sinalou, que a adopción se inicia unha vez o menor atópase en España, sen que se recoñezan efectos a resolucións xudiciais estranxeiras.

Polo que se entende que non estamos ante o suposto de adopción internacional, e, por tanto, tampouco procedería o recoñecemento do permiso por adopción internacional.

• Por último, o artigo 49.c) do TRLEBEP recoñece o permiso do proxenitor diferente da nai biolóxica por nacemento.

Corresponde a concesión do permiso do artigo 49.c) en supostos de filiación do proxenitor diferente á nai biolóxica por nacemento. De acordo con a xa mencionada Instrución do 28 de abril de 2025, da Dirección Xeral de Seguridade Xurídica e Fe Pública, máis aló da filiación adoptiva só cabe filiación biolóxica, no seu caso, respecto dalgún dos proxenitores de intención.

Así, o artigo 10.3 da Lei 14/2006, dispón que, en caso de nacemento por xestación subrogada, “queda a salvo a posible acción de reclamación da paternidade respecto do pai biolóxico, conforme as regras xerais.”

Desta maneira recoñecerase o permiso do proxenitor diferente da nai biolóxica por nacemento unha vez recoñecido o vínculo paternofilial entre o pai comitente e o menor, así como á inscrición do este vínculo no Rexistro de conformidade coas regras xerais.

En definitiva, no caso de que o proxenitor distinto á nai biolóxica sexa efectivamente, o proxenitor biolóxico do menor e, de acordo con a doutrina jurisprudencial do Tribunal Supremo así conste na inscrición de nacemento, si se produce o feito causante que permitiría o goce do permiso recollido no artigo 49.c) do TRLEBEP, é dicir, o nacemento do menor..

En conclusión, o recoñecemento dos permisos recollidos no artigo 49 do TRLEBEP dependerá da fórmula pola que se opte para determinar a filiación do menor, e o momento a partir do cal se comeza a gozar o correspondente permiso, dependerá do feito causante que o orixine a teor do disposto no mencionado precepto.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.