La cuestión planteada versa sobre qué permisos en materia de conciliación previstos en el art. 49 TRLEBEP procede conceder en supuestos de gestación subrogada o por sustitución.

Para ello procede analizar lo previsto en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, (en adelante, TRLEBEP), así como al Código Civil (CC, en adelante) y normativa y jurisprudencia en materia de filiación. Y ello dado que esta es una materia para cuyo análisis no es suficiente con acudir a normas de derecho administrativo, por cuanto el supuesto de hecho para la aplicación de los permisos previstos necesita de una interpretación jurídica que excede el campo de esta normativa, por lo que debe integrarse con las normas de derecho civil, de acuerdo con el carácter supletorio del mismo establecido en el artículo 4.3 CC, al no existir una definición en el ámbito del derecho administrativo de conceptos como el de adopción ni una regulación relativa a la filiación.

Así, en concreto, procede analizar la aplicación de los siguientes permisos del art. 49 TRLEBEP para aquel personal funcionario que usa la figura habitualmente conocida como gestación subrogada o por sustitución:

a) Permiso por nacimiento para la madre biológica

b) Permiso por adopción, por guarda con fines de adopción, o acogimiento y por desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, en los casos de adopción o acogimiento internacional

c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija

Para ello debe partirse del concepto de gestación por sustitución, también denominada gestación subrogada. Esta es la gestación convenida mediante un contrato, con o sin precio, en el que una mujer renuncia a la filiación materna del futuro hijo, a favor del contratante o de un tercero.

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida prohíbe explícitamente el embarazo por sustitución en España. En concreto, su artículo 10 establece que:

“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.”

Por su parte, el artículo 108 CC dispone que “la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. Así, no se establece la posibilidad de filiación por maternidad subrogada, quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Por tanto, nos encontramos con un contrato que es nulo pero que ha desplegado sus efectos, y se pretende la filiación del bebé gestado.

En este sentido, partiendo de lo recogido en artículos como el 113 CC (que señala que “la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil (…)”) o el 176.1 CC (que explicita que “La adopción se constituirá por resolución judicial…”), y las reglas generales de determinación legal de la filiación establecidas en los arts. 764 ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil (siendo competentes los tribunales españoles), debe acudirse a las soluciones ofrecidas por la normativa y la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31 de marzo de 2022, nº 277/2022 (y posteriores, como la nº 496/2025, nº 1626/2024) viene defendiendo que la única posibilidad es que, en caso de paternidad biológica con maternidad subrogada se proceda a la filiación por reclamación y en caso del padre o madre no biológico, previa renuncia de la madre gestante, se proceda a la adopción del menor a través de los procedimientos legalmente establecidos a tal efecto.

Por su parte, la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, recoge esta línea jurisprudencial y expresamente deja sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que establecían otras posibilidades. A continuación, se reproducen las directrices que establecen:

“Segunda.

En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.

(…)

Cuarta.

Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.”

Por tanto, siendo estas las soluciones jurídicas para determinar la filiación del nacido por sustitución (“filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías”), dependerá de las mismas el tipo de permiso a conceder, según queden subsumidos en uno u otro supuesto.

• En primer lugar, el artículo 49.a) del TRLEBEP regula el permiso por nacimiento para la madre biológica, que “tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas”.

Del tenor literal del precepto se desprende que este permiso únicamente podrá ser disfrutado por la madre biológica, es decir, la persona ha gestado y ha dado a luz al menor. A mayor abundamiento, el artículo 10.2 de la Ley 14/2006 señala que la filiación de los menores nacidos a través de gestación por sustitución será determinada por el parto, es decir, teniendo en consideración a la madre que ha dado a luz y no a la madre comitente.

Así, aunque existiera un documento en el que personas distintas de la persona gestante que ha dado a luz figuraran como madre biológica del menor, ello no podría dar lugar al disfrute del permiso para la madre biológica en caso de nacimiento por gestación por sustitución, ya que no concurre el hecho causante que motivaría la concesión del permiso del artículo 49.a) del TRLEBEP.

• Por otro lado, el artículo 49.b) del TRLEBEP regula el permiso por adopción, que “tendrá una duración de dieciséis semanas. Seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción”.

De la misma forma, de la interpretación literal de dicho precepto se extrae que el hecho causante que origina el derecho de los funcionarios públicos a disfrutar del mismo es la adopción del menor a través de la correspondiente resolución judicial por la que se constituye la adopción.

De acuerdo con la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, una de las vías para obtener la filiación será a través de la “filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías”.

De este modo, si en caso de gestación subrogada, hay resolución judicial por la que se constituye la adopción, procederá la concesión del permiso del artículo 49.b) del TRLEBEP.

• El artículo 49.b) del TRLEBEP también especifica un permiso en caso de adopción internacional señalando que “si fuera necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, en los casos de adopción (…) internacional, se tendrá derecho, además, a un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este periodo exclusivamente las retribuciones básicas”.

En atención a lo señalado tanto en la STS como en el criterio cuarto de la Instrucción señalada, la gestación subrogada no es una adopción internacional.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, “se entiende por adopción internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España”.

No obstante, el criterio cuarto de la Instrucción señalada especifica, como se ha señalado, que la adopción se inicia una vez el menor se encuentra en España, sin que se reconozcan efectos a resoluciones judiciales extranjeras.

Por lo que se entiende que no estamos ante el supuesto de adopción internacional, y, por tanto, tampoco procedería el reconocimiento del permiso por adopción internacional.

• Por último, el artículo 49.c) del TRLEBEP reconoce el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento.

Corresponde la concesión del permiso del artículo 49.c) en supuestos de filiación del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento. De acuerdo con la ya mencionada Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, más allá de la filiación adoptiva solo cabe filiación biológica,  en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención.

Así, el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, dispone que, en caso de nacimiento por gestación subrogada, “queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

De esta manera se reconocerá el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento una vez reconocido el vínculo paternofilial entre el padre comitente y el menor, así como a la inscripción de dicho vínculo en el Registro de conformidad con las reglas generales.

En definitiva, en caso de que el progenitor distinto a la madre biológica sea efectivamente, el progenitor biológico del menor y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo así conste en la inscripción de nacimiento, sí se produce el hecho causante que permitiría el disfrute del permiso recogido en el artículo 49.c) del TRLEBEP, es decir, el nacimiento del menor..

En conclusión, el reconocimiento de los permisos recogidos en el artículo 49 del TRLEBEP dependerá de la fórmula por la que se opte para determinar la filiación del menor, y el momento a partir del cual se comienza a disfrutar el correspondiente permiso, dependerá del hecho causante que lo origine a tenor de lo dispuesto en el mencionado precepto.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.