Permisos de l'art. 49 TRLEBEP en supòsits de gestació subrogada o per substitució.

La qüestió plantejada versa sobre quins permisos en matèria de conciliació prevists en l'art. 49 TRLEBEP procedeix concedir en supòsits de gestació subrogada o per substitució.

Per a això procedeix analitzar el que es preveu en el text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, aprovat per Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, (d'ara endavant, TRLEBEP), així com al Codi Civil (CC, d'ara endavant) i normativa i jurisprudència en matèria de filiació. I això atès que aquesta és una matèria per a l'anàlisi de la qual no és suficient amb acudir a normes de dret administratiu, puix que el supòsit de fet per a l'aplicació dels permisos previstos necessita d'una interpretació jurídica que excedeix el camp d'aquesta normativa, per la qual cosa ha d'integrar-se amb les normes de dret civil, d'acord amb el caràcter supletori del mateix establert en l'article 4.3 CC, al no existir una definició en l'àmbit del dret administratiu de conceptes com el d'adopció ni una regulació relativa a la filiació.

Així, en concret, procedeix analitzar l'aplicació dels següents permisos de l'art. 49 TRLEBEP per a aquell personal funcionari que usa la figura habitualment coneguda com a gestació subrogada o per substitució:

a) Permiso por nacimiento para la madre biológica

b) Permís per adopció, per guarda amb finalitats d'adopció, o acolliment i per desplaçament previ dels progenitors al país d'origen de l'adoptat, en els casos d'adopció o acolliment internacional

c) Permís del progenitor diferent de la mare biològica per naixement, guarda amb finalitats d'adopció, acolliment o adopció d'un fill o filla

Per a això ha de partir-se del concepte de gestació per substitució, també denominada gestació subrogada. Aquesta és la gestació convinguda mitjançant un contracte, amb o sense preu, en el qual una dona renuncia a la filiació materna del futur fill, a favor del contractant o d'un tercer.

La Llei 14/2006, de 26 de maig, de Tècniques de Reproducció Humana Assistida prohibeix explícitament l'embaràs per substitució a Espanya. En concret, el seu article 10 estableix que:

“Serà nul de ple dret el contracte pel qual es convingui la gestació, amb o sense preu, a càrrec d'una dona que renuncia a la filiació materna a favor del contractant o d'un tercer. La filiació dels fills nascuts per gestació de substitució serà determinada pel part.”

Per part seva, l'article 108 CC disposa que “la filiació pot tenir lloc per naturalesa i per adopció. La filiació per naturalesa pot ser matrimonial i no matrimonial. És matrimonial quan el pare i la mare estan casats entre si. La filiació matrimonial i la no matrimonial, així com l'adoptiva, assorteixen els mateixos efectes, conforme a les disposicions d'aquest Codi”. Així, no s'estableix la possibilitat de filiació per maternitat subrogada, quedant fora de perill la possible acció de reclamació de la paternitat respecte del pare biològic, conforme a les regles generals.

Per tant, ens trobem amb un contracte que és nul però que ha desplegat els seus efectes, i es pretén la filiació del bebè gestat.

En aquest sentit, partint del recollit en articles com el 113 CC (que assenyala que “la filiació s'acredita per la inscripció en el Registre Civil, pel document o sentència que la determina legalment, per la presumpció de paternitat matrimonial i, mancant els mitjans anteriors, per la possessió d'estat. Per a l'admissió de proves diferents a la inscripció s'estarà al que es disposa en la Llei de Registre Civil (…)”) o el 176.1 CC (que explicita que “L'adopció es constituirà per resolució judicial…”), i les regles generals de determinació legal de la filiació establertes en els arts. 764 ss de la Llei d'Enjudiciament Civil (sent competents els tribunals espanyols), ha d'acudir-se a les solucions ofertes per la normativa i la jurisprudència.

El Tribunal Suprem en sentència de 31 de març de 2022, núm. 277/2022 (i posteriors, com la núm. 496/2025, núm. 1626/2024) ve defensant que l'única possibilitat és que, en cas de paternitat biològica amb maternitat subrogada es procedeixi a la filiació per reclamació i en cas del pare o mare no biològic, prèvia renúncia de la mare gestant, es procedeixi a l'adopció del menor a través dels procediments legalment establerts a aquest efecte.

Per part seva, la Instrucció de 28 d'abril de 2025, de la Direcció General de Seguretat Jurídica i Fe Pública, sobre actualització del règim registral de la filiació dels naixements mitjançant gestació per substitució, recull aquesta línia jurisprudencial i expressament deixa sense efecte les Instruccions de 5 d'octubre de 2010 i de 18 de febrer de 2019 de la Direcció General dels Registres i del Notariat, sobre règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació per substitució, que establien altres possibilitats. A continuació, es reprodueixen les directrius que estableixen:

“Segona.

En cap cas s'admetrà per les persones encarregades dels Registres Civils, inclosos els Registres Civils Consulars, com a títol apte per a la inscripció del naixement i filiació dels nascuts mitjançant gestació subrogada una certificació registral estrangera, o la simple declaració acompanyada de certificació mèdica relativa al naixement del menor, ni sentència ferma de les autoritats judicials del país corresponent.

(…)

Quarta.

Els sol·licitants podran obtenir de les autoritats locals, si escau, el passaport i permisos corresponents perquè els menors puguin viatjar a Espanya i, una vegada aquí, la determinació de la filiació s'efectuarà a través dels mitjans ordinaris previstos en l'ordenament espanyol: filiació biològica, en el seu cas, respecte d'algun dels progenitors d'intenció i filiació adoptiva posterior quan es provi l'existència d'un nucli familiar amb suficients garanties.”

Per tant, sent aquestes les solucions jurídiques per a determinar la filiació del nascut per substitució (“filiació biològica, en el seu cas, respecte d'algun dels progenitors d'intenció i filiació adoptiva posterior quan es provi l'existència d'un nucli familiar amb suficients garanties”), dependrà de les mateixes el tipus de permís a concedir, segons quedin subsumits en l'un o l'altre suposat.

• En primer lloc, l'article 49.a) del TRLEBEP regula el permís per naixement per a la mare biològica, que “tindrà una durada de setze setmanes, de les quals les sis setmanes immediates posteriors al part seran en tot cas de descans obligatori i ininterrompudes”.

Del tenor literal del precepte es desprèn que aquest permís únicament podrà ser gaudit per la mare biològica, és a dir, la persona ha gestat i ha donat a llum al menor. Per si no fos prou, l'article 10.2 de la Llei 14/2006 assenyala que la filiació dels menors nascuts a través de gestació per substitució serà determinada pel part, és a dir, tenint en consideració a la mare que ha donat a llum i no a la mare comitent.

Així, encara que existís un document en el qual persones diferents de la persona gestant que ha donat a llum figuressin com a mare biològica del menor, això no podria donar lloc al gaudi del permís per a la mare biològica en cas de naixement per gestació per substitució, ja que no concorre el fet causant que motivaria la concessió del permís de l'article 49.a) del TRLEBEP.

• D'altra banda, l'article 49.b) del TRLEBEP regula el permís per adopció, que “tindrà una durada de setze setmanes. Sis setmanes hauran de gaudir-se a jornada completa de manera obligatòria i ininterrompuda immediatament després de la resolució judicial per la qual es constitueix l'adopció”.

De la mateixa forma, de la interpretació literal d'aquest precepte s'extreu que el fet causant que origina el dret dels funcionaris públics a gaudir del mateix és l'adopció del menor a través de la corresponent resolució judicial per la qual es constitueix l'adopció.

D'acord amb la Instrucció de 28 d'abril de 2025, de la Direcció General de Seguretat Jurídica i Fe Pública, una de les vies per a obtenir la filiació serà a través de la “filiació adoptiva posterior quan es provi l'existència d'un nucli familiar amb suficients garanties”.

D'aquesta manera, si en cas de gestació subrogada, hi ha resolució judicial per la qual es constitueix l'adopció, procedirà la concessió del permís de l'article 49.b) del TRLEBEP.

• L'article 49.b) del TRLEBEP també especifica un permís en cas d'adopció internacional assenyalant que “si fos necessari el desplaçament previ dels progenitors al país d'origen de l'adoptat, en els casos d'adopció (…) internacional, es tindrà dret, a més, a un permís de fins a dos mesos de durada, percebent durant aquest període exclusivament les retribucions bàsiques”.

En atenció a l'assenyalat tant en la STS com en el criteri quart de la Instrucció assenyalada, la gestació subrogada no és una adopció internacional.

Així, d'acord amb el que s'estableix en l'art. 1.2 de la Llei 54/2007, de 28 de desembre, d'Adopció internacional, “s'entén per adopció internacional aquella en la qual un menor considerat adoptable per l'autoritat estrangera competent i amb residència habitual a l'estranger, és o serà desplaçat a Espanya per adoptants amb residència habitual a Espanya, bé després de la seva adopció en l'Estat d'origen, bé amb la finalitat de constituir tal adopció a Espanya”.

No obstant això, el criteri quart de la Instrucció assenyalada especifica, com s'ha assenyalat, que l'adopció s'inicia una vegada el menor es troba a Espanya, sense que es reconeguin efectes a resolucions judicials estrangeres.

Pel que s'entén que no estem davant el supòsit d'adopció internacional, i, per tant, tampoc procediria el reconeixement del permís per adopció internacional.

• Finalment, l'article 49.c) del TRLEBEP reconeix el permís del progenitor diferent de la mare biològica per naixement.

Correspon la concessió del permís de l'article 49.c) en supòsits de filiació del progenitor diferent a la mare biològica per naixement. D'acord amb la ja esmentada Instrucció de 28 d'abril de 2025, de la Direcció General de Seguretat Jurídica i Fe Pública, més enllà de la filiació adoptiva només cap filiació biològica, en el seu cas, respecte d'algun dels progenitors d'intenció.

Així, l'article 10.3 de la Llei 14/2006, disposa que, en cas de naixement per gestació subrogada, “queda fora de perill la possible acció de reclamació de la paternitat respecte del pare biològic, conforme a les regles generals.”

D'aquesta manera es reconeixerà el permís del progenitor diferent de la mare biològica per naixement una vegada reconegut el vincle paternofilial entre el pare comitent i el menor, així com a la inscripció d'aquest vincle en el Registre de conformitat amb les regles generals.

En definitiva, en cas que el progenitor diferent a la mare biològica sigui efectivament, el progenitor biològic del menor i, d'acord amb la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem així consti en la inscripció de naixement, sí que es produeix el fet causant que permetria el gaudi del permís recollit en l'article 49.c) del TRLEBEP, és a dir, el naixement del menor..

En conclusió, el reconeixement dels permisos recollits en l'article 49 del TRLEBEP dependrà de la fórmula per la qual s'opti per a determinar la filiació del menor, i el moment a partir del qual es comença a gaudir el corresponent permís, dependrà del fet causant que l'origini a tenor del que es disposa en l'esmentat precepte.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'aquest centre directiu, les respostes a consultes que emet aquesta direcció general posseeixen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es refereixin. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es correspongui amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en aquest butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seva emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.