Compatibilidade excedencia por coidado de fillos e desempeño de segunda actividade pública.

A cuestión exposta versa sobre coa situación administrativa dunha funcionaria que estando é situación de excedencia por coidado de fillo, é nomeado funcionaria interina noutra Administración.

Antes de abordar a cuestión exposta, é preciso valorar o marco xurídico de aplicación. O artigo 89.4 do Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público (TREBEP) prevé no seu apartado que os funcionarios de carreira:

“Terán dereito a un período de excedencia de duración non superior a tres anos para atender ao coidado de cada fillo, tanto cando o sexa por natureza como por adopción, ou de cada menor suxeito a garda con fins de adopción ou acollemento permanente, a contar desde a data de nacemento ou, no seu caso, da resolución xudicial ou administrativa. Tamén terán dereito a un período de excedencia de duración non superior a tres anos, para atender ao coidado dun familiar que se atope ao seu cargo, ata o segundo grao inclusive de consanguinidade ou afinidade que por razóns de idade, accidente, enfermidade ou discapacidade non poida valerse en por si e non desempeñe actividade retribuída”.

Esta situación administrativa outorga unha serie de dereitos aos funcionarios, como é que “o tempo de permanencia nesta situación será computable para efectos de trienios, carreira e dereitos no réxime de Seguridade Social que sexa de aplicación. O posto de traballo desempeñado reservarase, polo menos, durante dous anos. Transcorrido este período, esta reserva serao a un posto na mesma localidade e de igual retribución”.

De acordo con a disposición final cuarta do TRLEBEP “ata que se diten as leis de Función Pública e as normas regulamentarias de desenvolvemento manteranse en vigor en cada Administración Pública as normas vixentes sobre ordenación, planificación e xestión de recursos humanos en tanto non se opoñan ao establecido neste Estatuto”. En consecuencia, para efectos de excedencias, segue aplicándose o artigo 14 do Regulamento de Situacións Administrativas, aprobado polo Real Decreto 365/1995, do 10 de marzo, que establece que:

“A concesión da excedencia por coidado de fillos farase previa declaración do peticionario de que non desempeña actividade que poida impedir ou menoscabar o coidado persoal do fillo menor”.

Así, exponse se é compatible a situación administrativa de excedencia para o coidado de fillos co nomeamento como funcionaria interina noutra Administración. É dicir, se é compatible a excedencia para o coidado de fillos co exercicio dunha segunda actividade pública.

Neste aspecto, obsérvase que o lexislador estableceu medidas legais e regulamentarias expresas para impedir que a excedencia por coidado de fillo utilícese con fins distintos da finalidade que xustifica a existencia desta situación administrativa que, como se dixo anteriormente, resulta privilexiada respecto doutras situacións. Por iso constitúe unha obriga para o funcionario solicitante a declaración previa pola que manifesta expresamente que non desempeña outra actividade que poida impedir ou menoscabar o coidado persoal do fillo menor. En concreto, o xa mencionado artigo 14 do Real Decreto 365/1995 obriga a declarar, antes da concesión da excedencia, que non se desempeña outra actividade que menoscabe o coidado o menor.

Deste xeito, non só se concibe como unha garantía do coidado do fillo, senón tamén como un mecanismo de garantía para o correcto uso da normativa en materia de situacións administrativas, con obxecto de evitar que poidan concorrer supostos de fraude de lei, se se utilizase a situación de excedencia por coidado de fillo para evitar o pase a outra situación administrativa cando se dese o suposto de feito correspondente para iso.

A finalidade desta situación administrativa, que comporta unha serie de dereitos que non asisten outras situacións administrativas, como a excedencia voluntaria, ten como exclusiva finalidade posibilitar o coidado e atención do fillo menor. É por isto polo que a súa concesión está supeditada a que non se quebrante esta finalidade. Corresponde, por tanto, ao órgano que declarou a situación de excedencia valorar se o exercicio dunha determinada actividade pode impedir ou menoscabar o coidado persoal do fillo menor de tres anos.

Neste sentido, o órgano deberá valorar cuestións como as actividades desempeñadas no novo posto de traballo, así como a xornada e outras condicións de traballo co fin de determinar se é compatible o nomeamento como funcionaria interina e o coidado do menor, en aras de evitar unha fraude de lei.

Doutra banda, cabe sinalar as medidas que puidesen aplicarse en caso de entender a unidade que non resulta compatible a excedencia por coidado de fillo co desempeño dun posto como funcionaria interina.

Neste caso concreto, a funcionaria accedeu a un novo posto do sector público, como funcionaria interina, que podería a xuízo da unidade de persoal ser incompatible coa excedencia por coidado de fillos. Para realizar este xuízo, en todo caso, é necesario que desde a unidade de persoal requírase á funcionaria para obter información sobre o novo posto de traballo e que se xustifique así a debida compatibilidade entre a excedencia e o desempeño do novo posto de traballo.

Unha vez posúanse os elementos de xuízo necesario, no caso de que se entenda pola unidade de persoal que non é compatible a excedencia por coidado de fillo co desempeño dun posto como funcionaria interina, deberase notificar o fin da excedencia á funcionaria para que proceda ao reingreso no prazo legalmente establecido ou ben solicite o pase á situación administrativa compatible co desenvolvemento desta actividade, que é a excedencia voluntaria por interese particular.

No noso réxime de situacións administrativas, a de excedencia voluntaria por interese particular aparece como un dereito concedido ao funcionario, condicionado ao cumprimento dunha serie de requisitos –tanto para a súa declaración como para a súa permanencia na situación-, supeditado sempre á boa marcha do servizo. Con todo, esta situación ten outra vertente, derivada do incumprimento dos prazos impostos para solicitar o reingreso ao servizo activo, unha vez desaparecidas as causas que determinaron o pase do funcionario a outras situacións administrativas, tal e como establece o artigo 89.2 do TREBEP nos seguintes termos:

“Procederá declarar de oficio a excedencia voluntaria por interese particular cando finalizada a causa que determinou o pase a unha situación distinta á de servizo activo, incúmprase a obriga de solicitar o reingreso ao servizo activo no prazo en que se determine reglamentariamente”.

Nestes supostos, ante a imposibilidade de obrigar ao reingreso ao servizo activo a un funcionario que non solicita o reingreso nun determinado prazo, o ordenamento xurídico prevé que, caso de incumprirse, desencadéese como consecuencia a imposibilidade de facer ata que transcorra o prazo mínimo de permanencia na situación de excedencia voluntaria, é dicir, en dous anos.

Deste xeito, a declaración da excedencia vén determinada pola propia Administración que “ex lege” impón esta situación como consecuencia do incumprimento da obriga de solicitar o reingreso ao servizo activo nos prazos establecidos para iso, impedindo o seu reincorporación durante, polo menos, dous anos.

En consecuencia, aqueles funcionarios que incumpran coa obriga de solicitar o reingreso ao servizo activo no prazo establecido reglamentariamente, unha vez finalizada a causa que determinou o pase a unha situación distinta á de activo, han de ser declarados en excedencia voluntaria por interese particular sen necesidade de reunir un mínimo de anos de servizos efectivos en calquera das Administracións Públicas.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.