La cuestión planteada versa sobre con la situación administrativa de una funcionaria que estando es situación de excedencia por cuidado de hijo, es nombrado funcionaria interina en otra Administración.

Antes de abordar la cuestión planteada, es preciso valorar el marco jurídico de aplicación. El artículo 89.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) prevé en su apartado que los funcionarios de carrera:

“Tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida”.

Esta situación administrativa otorga una serie de derechos a los funcionarios, como es que “el tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este período, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución”.

De acuerdo con la disposición final cuarta del TRLEBEP “hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”. En consecuencia, a efectos de excedencias, sigue aplicándose el artículo 14 del Reglamento de Situaciones Administrativas, aprobado por el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, que establece que:

“La concesión de la excedencia por cuidado de hijos se hará previa declaración del peticionario de que no desempeña actividad que pueda impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor”.

Así, se plantea si es compatible la situación administrativa de excedencia para el cuidado de hijos con el nombramiento como funcionaria interina en otra Administración. Es decir, si es compatible la excedencia para el cuidado de hijos con el ejercicio de una segunda actividad pública.

En este aspecto, se observa que el legislador ha establecido medidas legales y reglamentarias expresas para impedir que la excedencia por cuidado de hijo se utilice con fines distintos de la finalidad que justifica la existencia de esta situación administrativa que, como se ha dicho anteriormente, resulta privilegiada respecto de otras situaciones. Por ello constituye una obligación para el funcionario solicitante la declaración previa por la que manifiesta expresamente que no desempeña otra actividad que pueda impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor. En concreto, el ya mencionado artículo 14 del Real Decreto 365/1995 obliga a declarar, antes de la concesión de la excedencia, que no se desempeña otra actividad que menoscabe el cuidado el menor.

De este modo, no sólo se concibe como una garantía del cuidado del hijo, sino también como un mecanismo de garantía para el correcto uso de la normativa en materia de situaciones administrativas, con objeto de evitar que puedan concurrir supuestos de fraude de ley, si se utilizase la situación de excedencia por cuidado de hijo para evitar el pase a otra situación administrativa cuando se diese el supuesto de hecho correspondiente para ello.

La finalidad de esta situación administrativa, que conlleva una serie de derechos que no asisten otras situaciones administrativas, como la excedencia voluntaria, tiene como exclusiva finalidad posibilitar el cuidado y atención del hijo menor. Es por esto por lo que su concesión está supeditada a que no se quebrante dicha finalidad. Corresponde, por tanto, al órgano que declaró la situación de excedencia valorar si el ejercicio de una determinada actividad puede impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor de tres años.

En este sentido, el órgano deberá valorar cuestiones como las actividades desempeñadas en el nuevo puesto de trabajo, así como la jornada y otras condiciones de trabajo a fin de determinar si es compatible el nombramiento como funcionaria interina y el cuidado del menor, en aras de evitar un fraude de ley.

Por otro lado, cabe señalar las medidas que pudieran aplicarse en caso de entender la unidad que no resulta compatible la excedencia por cuidado de hijo con el desempeño de un puesto como funcionaria interina.

En este caso concreto, la funcionaria ha accedido a un nuevo puesto del sector público, como funcionaria interina, que podría a juicio de la unidad de personal ser incompatible con la excedencia por cuidado de hijos. Para realizar este juicio, en todo caso, es necesario que desde la unidad de personal se requiera a la funcionaria para obtener información sobre el nuevo puesto de trabajo y que se justifique así la debida compatibilidad entre la excedencia y el desempeño del nuevo puesto de trabajo.

Una vez se posean los elementos de juicio necesario, en caso de que se entienda por la unidad de personal que no es compatible la excedencia por cuidado de hijo con el desempeño de un puesto como funcionaria interina, se deberá notificar el fin de la excedencia a la funcionaria para que proceda al reingreso en el plazo legalmente establecido o bien solicite el pase a la situación administrativa compatible con el desarrollo de esta actividad, que es la excedencia voluntaria por interés particular.

En nuestro régimen de situaciones administrativas, la de excedencia voluntaria por interés particular aparece como un derecho concedido al funcionario, condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos –tanto para su declaración como para su permanencia en la situación-, supeditado siempre a la buena marcha del servicio. Sin embargo, esta situación tiene otra vertiente, derivada del incumplimiento de los plazos impuestos para solicitar el reingreso al servicio activo, una vez desaparecidas las causas que determinaron el pase del funcionario a otras situaciones administrativas, tal y como establece el artículo 89.2 del TREBEP en los siguientes términos:

“Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente”.

En estos supuestos, ante la imposibilidad de obligar al reingreso al servicio activo a un funcionario que no solicita el reingreso en un determinado plazo, el ordenamiento jurídico prevé que, caso de incumplirse, se desencadene como consecuencia la imposibilidad de hacerlo hasta que transcurra el plazo mínimo de permanencia en la situación de excedencia voluntaria, es decir, en dos años.

De este modo, la declaración de la excedencia viene determinada por la propia Administración que “ex lege” impone esta situación como consecuencia del incumplimiento de la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en los plazos establecidos para ello, impidiendo su reincorporación durante, al menos, dos años.

En consecuencia, aquellos funcionarios que incumplan con la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo establecido reglamentariamente, una vez finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de activo, han de ser declarados en excedencia voluntaria por interés particular sin necesidad de reunir un mínimo de años de servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.