Excedencia para o coidado de fillos maiores de tres anos.

A cuestión exposta versa sobre a posibilidade de gozar dunha excedencia para o coidado de fillos maiores de tres anos.

O artigo 89.4 do texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público, aprobado polo Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro (TREBEP), regula dúas excedencias para o coidado de familiares, ao dispor:

«4. Os funcionarios de carreira terán dereito a un período de excedencia de duración non superior a tres anos para atender ao coidado de cada fillo, tanto cando o sexa por natureza como por adopción, ou de cada menor suxeito a garda confines de adopción ou acollemento permanente, a contar desde a data de nacemento ou, no seu caso, da resolución xudicial ou administrativa.

Tamén terán dereito a un período de excedencia de duración non superior a tres anos, para atender ao coidado dun familiar que se atope ao seu cargo, ata o segundo grao inclusive de consanguinidade ou afinidade que por razóns de idade, accidente, enfermidade ou discapacidade non poida valerse en por si e non desempeñe actividade retribuída.

O período de excedencia será único por cada suxeito causante. Cando un novo suxeito causante dese orixe a unha nova excedencia, o inicio do período da mesma poñerá fin ao que se viñese gozando.

No caso de que dous funcionarios xerasen o dereito a gozala polo mesmo suxeito causante, a Administración poderá limitar o seu exercicio simultáneo por razóns xustificadas relacionadas co funcionamento dos servizos.

O tempo de permanencia nesta situación será computable para efectos de trienios, carreira e dereitos no réxime de Seguridade Social que sexa de aplicación. O posto de traballo desempeñado reservarase, polo menos, durante dous anos.

Transcorrido este período, esta reserva serao a un posto na mesma localidade e de igual retribución.

Os funcionarios nesta situación poderán participar nos cursos de formación que convoque a Administración.»

Á luz do precepto transcrito constátase que a Lei prevé no apartado 4 do artigo 89 dúas modalidades de excedencia dedicadas a posibilitar a conciliación da vida familiar e laboral, cos mesmos efectos se son concedidas, pero con distintos requisitos para a súa concesión: (i) a excedencia por coidado de fillos, e; (ii) a excedencia por coidado de familiares.

Respecto da primeira, a excedencia por coidado de fillos, o que a Lei persegue é que o funcionario poida obter unha excedencia para a atención do menor nos seus primeiros anos de vida, do cero aos tres anos, período que, ademais, coincide co feito de que, se ben cabe a escolarización do menor, o réxime legal vixente aínda non garante a escolarización gratuíta en todos os casos. Para a concesión desta excedencia, o único requisito esixible, ademais de acreditar a relación paterno-filial, é o que o menor non superase os tres anos de vida.

A segunda, en cambio, é unha excedencia destinada á atención de familiares, é dicir, o que persegue a Lei neste caso é permitir que o funcionario poida atender ás necesidades que por mor dalgún tipo de desvalimiento prodúzanse.

No caso que se expón, os fillos do funcionario teñen idade superior aos tres anos, polo que non cabería solicitar excedencia por coidado de fillos. Exponse entón se é posible conceder unha excedencia por coidado de familiares por razón de fillo a cargo maior de tres anos, pero que, por razóns da súa idade, non pode valerse en por si.

A resposta debe ser negativa. É certo que o artigo 89.4 do TREBEP contempla a posibilidade de que a excedencia para o coidado de familiares concédase con relación a descendentes consanguíneos ata o segundo grao, entre os cales debe incluírse aos fillos menores con independencia da idade.

Con todo, os preceptos han de interpretarse no marco do artigo 3 do Código Civil, tendo en conta o sentido propio das súas palabras, en relación co contexto, os antecedentes históricos e lexislativos, e a realidade social do tempo en que han de ser aplicadas, atendendo fundamentalmente ao espírito e finalidade daquelas.

Así, non se pode descoñecer que o lexislador ha desgajado a excedencia para o coidado de familiares en dous supostos diferentes, o primeiro relativo á excedencia para o coidado de fillos e o segundo relativo ao coidado de familiares.

De tal modo que, manter que os fillos menores con independencia da súa idade permiten acollerse á excedencia por coidado de familiares, suporía que perdese o sentido a excedencia por coidado de fillos, posto que non habería ningunha limitación de idade para acollerse a esta excedencia.

Neste sentido pronunciouse o TSJ Andalucía (Granada) (Contencioso), sec. 3ª, S 17-02-2014, nº 511/2014, rec. 1365/2008 nos seguintes termos:

“Imponse por tanto unha interpretación sistemática do precepto que referise a excedencia para o coidado de fillos exclusivamente ao parágrafo primeiro do art 89.4 excluíndo do parágrafo segundo (excedencia para o coidado de familiares) aos fillos".

Por tanto, a referencia á idade como circunstancia causante das necesidades de coidado, hanse de entenderse referidas, en principio, ás persoas de idade avanzada, sen prexuízo da valoración para o caso dos menores das demais condicións de accidente, enfermidade ou discapacidade que concorran no caso concreto.

Agora ben, iso non debe entenderse en termos absolutos. É posible que un fillo menor de lugar á excedencia polo coidado de familiares, pero a idade non é por si mesma suficiente, senón que tería que vir acompañada dun elemento cualificador que deixase constancia do mencionado desvalimiento.

Por conseguinte, para que a idade dun menor de máis de tres anos poida dar lugar á concesión da excedencia do 89.4, e dado que se trata dun privilexio administrativo xa que existen outras excedencias que haberán de ser concedidas en primeira instancia ao non supor un privilexio, será imprescindible que quede vinculada a elementos ostensibles de discapacidade e desvalimiento.

En conclusión, dado que se trata de excedencias distintas, non cabería con carácter xeral estender o goce da excedencia para coidado de familiares aos supostos nos que haxa de coidarse dun fillo de máis de tres anos de idade, a menos que, como sinalou repetidamente, acredítese que o fillo de máis de tres anos sofre algún tipo de enfermidade ou discapacidade dunha entidade que xustifique a concesión da esta excedencia.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.