La cuestión planteada versa sobre la posibilidad de disfrutar de una excedencia para el cuidado de hijos mayores de tres años.

El artículo 89.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP), regula dos excedencias para el cuidado de familiares, al disponer:

«4. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda confines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años.

Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración.»

A la luz del precepto transcrito se constata que la Ley prevé en el apartado 4 del artículo 89 dos modalidades de excedencia dedicadas a posibilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, con los mismos efectos si son concedidas, pero con distintos requisitos para su concesión: (i) la excedencia por cuidado de hijos, y; (ii) la excedencia por cuidado de familiares.

Respecto de la primera, la excedencia por cuidado de hijos, lo que la Ley persigue es que el funcionario pueda obtener una excedencia para la atención del menor en sus primeros años de vida, de los cero a los tres años, período que, además, coincide con el hecho de que, si bien cabe la escolarización del menor, el régimen legal vigente aun no garantiza la escolarización gratuita en todos los casos. Para la concesión de esta excedencia, el único requisito exigible, además de acreditar la relación paterno-filial, es el que el menor no haya superado los tres años de vida.

La segunda, en cambio, es una excedencia destinada a la atención de familiares, es decir, lo que persigue la Ley en este caso es permitir que el funcionario pueda atender a las necesidades que a causa de algún tipo de desvalimiento se produzcan.

En el caso que se plantea, los hijos del funcionario tienen edad superior a los tres años, por lo que no cabría solicitar excedencia por cuidado de hijos. Se plantea entonces si es posible conceder una excedencia por cuidado de familiares por razón de hijo a cargo mayor de tres años, pero que, por razones de su edad, no puede valerse por si mismo.

La respuesta debe ser negativa. Es cierto que el artículo 89.4 del TREBEP contempla la posibilidad de que la excedencia para el cuidado de familiares se conceda con relación a descendientes consanguíneos hasta el segundo grado, entre los cuales debe incluirse a los hijos menores con independencia de la edad.

Sin embargo, los preceptos han de interpretarse en el marco del artículo 3 del Código Civil, teniendo en cuenta el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Así, no se puede desconocer que el legislador ha desgajado la excedencia para el cuidado de familiares en dos supuestos diferentes, el primero relativo a la excedencia para el cuidado de hijos y el segundo relativo al cuidado de familiares.

De tal modo que, mantener que los hijos menores con independencia de su edad permiten acogerse a la excedencia por cuidado de familiares, supondría que perdiera el sentido la excedencia por cuidado de hijos, puesto que no habría ninguna limitación de edad para acogerse a esta excedencia.

En este sentido se ha pronunciado el TSJ Andalucía (Granada) (Contencioso), sec. 3ª, S 17-02-2014, nº 511/2014, rec. 1365/2008 en los siguientes términos:

“Se impone por tanto una interpretación sistemática del precepto que refiriese la excedencia para el cuidado de hijos exclusivamente al párrafo primero del art 89.4 excluyendo del párrafo segundo (excedencia para el cuidado de familiares) a los hijos".

Por tanto, la referencia a la edad como circunstancia causante de las necesidades de cuidado, se han de entenderse referidas, en principio, a las personas de edad avanzada, sin perjuicio de la valoración para el caso de los menores de las demás condiciones de accidente, enfermedad o discapacidad que concurran en el caso concreto.

Ahora bien, ello no debe entenderse en términos absolutos. Es posible que un hijo menor de lugar a la excedencia por el cuidado de familiares, pero la edad no es por sí misma suficiente, sino que tendría que venir acompañada de un elemento cualificador que dejase constancia del mencionado desvalimiento.

Por consiguiente, para que la edad de un menor de más de tres años pueda dar lugar a la concesión de la excedencia del 89.4, y dado que se trata de un privilegio administrativo ya que existen otras excedencias que habrán de ser concedidas en primera instancia al no suponer un privilegio, será imprescindible que quede vinculada a elementos ostensibles de discapacidad y desvalimiento.

En conclusión, dado que se trata de excedencias distintas, no cabría con carácter general extender el disfrute de la excedencia para cuidado de familiares a los supuestos en los que haya de cuidarse de un hijo de más de tres años de edad, a menos que, como ha señalado repetidamente, se acredite que el hijo de más de tres años sufre algún tipo de enfermedad o discapacidad de una entidad que justifique la concesión de dicha excedencia.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

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