Excedència per a la cura de fills majors de tres anys.

La qüestió plantejada versa sobre la possibilitat de gaudir d'una excedència per a la cura de fills majors de tres anys.

L'article 89.4 del text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre (TREBEP), regula dues excedències per a la cura de familiars, en disposar:

«4. Els funcionaris de carrera tindran dret a un període d'excedència de durada no superior a tres anys per a atendre a cura de cada fill, tant quan el sigui per naturalesa com per adopció, o de cada menor subjecte a guarda confinis d'adopció o acolliment permanent, a comptar des de la data de naixement o, si escau, de la resolució judicial o administrativa.

També tindran dret a un període d'excedència de durada no superior a tres anys, per a atendre a cura d'un familiar que es trobi al seu càrrec, fins al segon grau inclusivament de consanguinitat o afinitat que per raons d'edat, accident, malaltia o discapacitat no pugui valer-se per si mateix i no exerceixi activitat retribuïda.

El període d'excedència serà únic per cada subjecte causant. Quan un nou subjecte causant donés origen a una nova excedència, l'inici del període de la mateixa posarà fi al que es vingués gaudint.

En el cas que dos funcionaris generessin el dret a gaudir-la pel mateix subjecte causant, l'Administració podrà limitar el seu exercici simultani per raons justificades relacionades amb el funcionament dels serveis.

El temps de permanència en aquesta situació serà computable a l'efecte de triennis, carrera i drets en el règim de Seguretat Social que sigui aplicable. El lloc de treball exercit es reservarà, almenys, durant dos anys.

Transcorregut aquest període, aquesta reserva el serà a un lloc en la mateixa localitat i d'igual retribució.

Els funcionaris en aquesta situació podran participar en els cursos de formació que convoqui l'Administració.»

A la llum del precepte transcrit es constata que la Llei preveu en l'apartat 4 de l'article 89 dues modalitats d'excedència dedicades a possibilitar la conciliació de la vida familiar i laboral, amb els mateixos efectes si són concedides, però amb diferents requisits per a la seva concessió: (i) l'excedència per cura de fills, i; (ii) l'excedència per cura de familiars.

Respecte de la primera, l'excedència per cura de fills, la qual cosa la Llei persegueix és que el funcionari pugui obtenir una excedència per a l'atenció del menor en els seus primers anys de vida, dels zero als tres anys, període que, a més, coincideix amb el fet que, si bé cap l'escolarització del menor, el règim legal vigent fins i tot no garanteix l'escolarització gratuïta en tots els casos. Per a la concessió d'aquesta excedència, l'únic requisit exigible, a més d'acreditar la relació patern-filial, és el que el menor no hagi superat els tres anys de vida.

La segona, en canvi, és una excedència destinada a l'atenció de familiars, és a dir, la qual cosa persegueix la Llei en aquest cas és permetre que el funcionari pugui atendre de les necessitats que a causa d'alguna mena de desvalimiento es produeixin.

En el cas que es planteja, els fills del funcionari tenen edat superior als tres anys, per la qual cosa no caldria sol·licitar excedència per cura de fills. Es planteja llavors si és possible concedir una excedència per cura de familiars per raó de fill a càrrec major de tres anys, però que, per raons de la seva edat, no pot valer-se per si mateix.

La resposta ha de ser negativa. És cert que l'article 89.4 del TREBEP contempla la possibilitat que l'excedència per a la cura de familiars es concedeixi en relació amb descendents consanguinis fins al segon grau, entre els quals ha d'incloure's als fills menors amb independència de l'edat.

No obstant això, els preceptes han d'interpretar-se en el marc de l'article 3 del Codi Civil, tenint en compte el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, els antecedents històrics i legislatius, i la realitat social del temps en què han de ser aplicades, atenent fonamentalment de l'esperit i finalitat d'aquelles.

Així, no es pot desconèixer que el legislador ha esqueixat l'excedència per a la cura de familiars en dos supòsits diferents, el primer relatiu a l'excedència per a la cura de fills i el segon relatiu a cura de familiars.

De tal manera que, mantenir que els fills menors amb independència de la seva edat permeten acollir-se a l'excedència per cura de familiars, suposaria que perdés el sentit l'excedència per cura de fills, ja que no hi hauria cap limitació d'edat per a acollir-se a aquesta excedència.

En aquest sentit s'ha pronunciat el TSJ Andalusia (Granada) (Contenciós), sec. 3a, S 17-02-2014, núm. 511/2014, rec. 1365/2008 en els següents termes:

“S'imposa per tant una interpretació sistemàtica del precepte que referís l'excedència per a la cura de fills exclusivament al paràgraf primer de l'art 89.4 excloent del paràgraf segon (excedència per a la cura de familiars) als fills".

Per tant, la referència a l'edat com a circumstància causant de les necessitats de cura, s'han d'entendre's referides, en principi, a les persones d'edat avançada, sense perjudici de la valoració per al cas dels menors de les altres condicions d'accident, malaltia o discapacitat que concorrin en el cas concret.

Ara bé, això no ha d'entendre's en termes absoluts. És possible que un fill menor de lloc a l'excedència per la cura de familiars, però l'edat no és per si mateixa suficient, sinó que hauria de venir acompanyada d'un element cualificador que deixés constància de l'esmentat desvalimiento.

Per consegüent, perquè l'edat d'un menor de més de tres anys pugui donar lloc a la concessió de l'excedència del 89.4, i atès que es tracta d'un privilegi administratiu ja que existeixen altres excedències que hauran de ser concedides en primera instància al no suposar un privilegi, serà imprescindible que quedi vinculada a elements ostensibles de discapacitat i desvalimiento.

En conclusió, atès que es tracta d'excedències diferents, no cabria amb caràcter general estendre el gaudi de l'excedència per a cura de familiars als supòsits en els quals hagi de cuidar-se d'un fill de més de tres anys d'edat, tret que, com ha assenyalat repetidament, s'acrediti que el fill de més de tres anys sofreix algun tipus de malaltia o discapacitat d'una entitat que justifiqui la concessió d'aquesta excedència.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'aquest centre directiu, les respostes a consultes que emet aquesta direcció general posseeixen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es refereixin. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es correspongui amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en aquest butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seva emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.