Imposibilidade de que un preparador de oposicións poida formar parte dun órgano de selección.

A consulta versa sobre a imposibilidade de que un preparador de oposicións poida formar parte dun órgano de selección; en concreto, inicio da preparación de aspirantes para probas selectivas con posterioridade á convocatoria.

A función pública é un elemento vertebrador do noso modelo de Estado, e como tal, o acceso á mesma contémplase na Constitución Española, a través do seu artigo 23.2, como un dereito fundamental, con obxecto de garantir a igualdade de oportunidades e non discriminación, de maneira que só téñase en conta o mérito e capacidade dos aspirantes, como así dispón o artigo 103 daquela.

O mérito e a capacidade, á súa vez, esixen que durante todas e cada unha das fases que comprenden o proceso de selección garántase tanto a profesionalidade de quen se encargan da selección, como a obxectividade e imparcialidade de todos e cada un deles.

Así o confirma o desenvolvemento legal destas previsións constitucionais contido, en primeiro lugar, no texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público, aprobado polo Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro, e en concreto, no seu Capítulo I, Título IV (artigos 55 a 62), en diante TRLEBEP.

Como indica o artigo 55, as Administracións Públicas han de seleccionar ao seu persoal, tanto funcionario como laboral, a través de procedementos nos que ademais de garantir os principios constitucionais de igualdade, mérito e capacidade garántanse, entre outros, “a imparcialidade e profesionalidade dos membros dos órganos de selección”, previsión esta última que se reitera no artigo 60, que prevé que “os órganos de selección serán colexiados e a súa composición deberá axustarse aos principios de imparcialidade e profesionalidade dos seus membros (…)”.

No mesmo sentido o artigo 112.1 e) do Real Decreto-lei 6/2023, do 19 de decembro, polo que se aproban medidas urxentes para a execución do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia en materia de servizo público de xustiza, función pública, réxime local e mecenado.

Pola súa banda, para o ámbito da Administración Xeral do Estado, a concreción destes mandatos atópase no Regulamento Xeral de Ingreso e Provisión de Postos de Traballo, aprobado polo Real Decreto 364/1995, do 10 de marzo, no que se inclúen diversas regras sobre os órganos de selección, órganos en todo caso de carácter colexiado conformados unicamente por persoal funcionario da Administración Pública (vixente na actualidade de conformidade coa Disposición final cuarta do TRLEBEP).

En concreto, e respecto da imparcialidade dos membros do órgano de selección, o artigo 13, apartado 2, dispón que: “Non poderán formar parte dos órganos de selección aqueles funcionarios que realizasen tarefas de preparación de aspirantes a probas selectivas nos cinco anos anteriores á publicación da correspondente convocatoria”.

Así mesmo, o apartado 4 do este artigo prevé que: “Os membros dos órganos de selección deberán absterse cando concorran as circunstancias previstas no artigo 28 da Lei de Réxime Xurídico das Administracións Públicas e do Procedemento Administrativo Común [hoxe, Lei 40/2015, do 1 de outubro]. Os aspirantes poderán recusarlos cando concorra algunha das estas circunstancias”.

Por tanto, dous son as previsións para garantir a imparcialidade dos membros dos órganos de selección que inclúe o Regulamento: por unha banda, unha prohibición, e por outra, a extensión do réxime de abstención e recusación a todos e cada un dos membros do órgano de selección.

En canto á aplicación da previsión contida no apartado 2 do artigo 13, é necesario destacar que se trata, como se sinalaba, dunha “prohibición” e neste sentido, enténdese que a mesma debe ser aplicada nos seus propios termos, sen levar a cabo interpretacións que, en todo caso, poida supor unha modificación desta, de maneira que se amplíe ou restrinxa, no seu caso, a previsión que a mesma contén.

Neste caso concreto, a prohibición ten un límite temporal, “cinco anos anteriores á publicación da correspondente convocatoria”, por tanto, podería dicirse que os supostos que non estean dentro deste marco temporal non estarían afectados pola prohibición.

No entanto, o que non se estea no ámbito da prohibición non supón que non resulten de aplicación o resto de prevencións establecidas para garantir a imparcialidade dos órganos de selección, como son as causas de abstención; causas contempladas no apartado 2, do artigo 23 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, nos seguintes termos:

“2. Son motivos de abstención os seguintes:

a) Ter interese persoal no asunto de que se trate ou noutro en cuxa resolución puidese influír a daquel; ser administrador de sociedade ou entidade interesada, ou ter cuestión litigiosa pendente con algún interesado.

b) Ter un vínculo matrimonial ou situación de feito asimilable e o parentesco de consanguinidade dentro do cuarto grao ou de afinidade dentro do segundo, con calquera dos interesados, cos administradores de entidades ou sociedades interesadas e tamén cos asesores, representantes legais ou mandatarios que interveñan no procedemento, así como compartir despacho profesional ou estar asociado con estes para o asesoramento, a representación ou o mandato.

c) Ter amizade íntima ou inimizade manifesta con algunha das persoas mencionadas no apartado anterior.

d) Intervir como perito ou como testemuña no procedemento de que se trate.

e) Ter relación de servizo con persoa natural ou xurídica interesada directamente no asunto, ou prestarlle nos dous últimos anos servizos profesionais de calquera tipo e en calquera circunstancia ou lugar”.

Das causas transcritas, son varias nas que pode incorrer un membro do órgano de selección que realice actividades ou tarefas destinadas á preparación de aspirantes á participación en procesos selectivos, e sempre que non estea xa afectado pola prohibición antes indicada. Así, “ter interese persoal no asunto de que se trate ou noutro en cuxa resolución puidese influír a de aquel” (artigo 23.2.a); “ter amizade íntima ou inimizade manifesta con algunha das persoas mencionadas no apartado anterior” (artigo 23.2.c); ou “ter relación de servizo con persoa natural ou xurídica interesada directamente no asunto, ou prestarlle nos dous últimos anos servizos profesionais de calquera tipo e en calquera circunstancia ou lugar” (artigo 23.2.e), e por último, por obvio, “ter un vínculo matrimonial ou situación de feito asimilable e o parentesco de consanguinidade dentro do cuarto grao ou de afinidade dentro do segundo, con calquera dos interesados, (…)” (artículo23.2.b).

Ademais, o artigo 53.5 do citado texto, regulador dos principios éticos aplicables aos funcionarios e demais empregados públicos, dispón que “se absterán naqueles asuntos nos que teñan un interese persoal, así como de toda actividade privada ou interese que poida supor un risco de expor conflitos de intereses co seu posto público”.

Por outra banda, ter en conta que a prohibición antes examinada, que supón a imposibilidade de formar parte de órganos de selección a quen realizasen tarefas de preparación de aspirantes á participación en procesos selectivos, esténdese ata cinco anos antes da convocatoria, é dicir, deberon de transcorrer máis de cinco anos desde que finalizou tales tarefas para que o funcionario poida formar parte dun órgano de selección, e iso, sen prexuízo de poder incorrer, no seu caso, nunha causa de abstención.

O establecemento desta prohibición apunta ao reforzo que persegue a norma para garantir a irrenunciable obxectividade e imparcialidade que han de posuír todos os membros dos órganos de selección. Desta forma, se ben as causas de abstención han de referirse ao proceso concreto e respecto das persoas que nel participan, non é menos certo que a concorrencia da causa, no caso dos procesos selectivos, ha de examinarse de maneira que non se vexa vulnerada a imparcialidade esixible naqueles; máis aínda, dada a transcendencia que posúe na Administración Pública a selección de persoal de carácter permanente, como son os funcionarios de carreira.

Neste sentido, e en boa lóxica, o que supón unha prohibición que se estende ao período quinquenal anterior á convocatoria -realizar actividades ou tarefas destinadas á preparación de aspirantes á participación en procesos selectivos- ha de ser, en todo caso, durante o tempo subseguinte unha causa de abstención, xa que pola contra carecería de toda lóxica admitir que non cabe ser membro dun órgano de selección se non transcorreron cinco anos desde a realización da última actividade de preparación a aspirantes, e que en cambio, si cabe a posibilidade de que alguén que comeza os seus labores ou tarefas de preparación con posterioridade a tal momento, poida formar parte dun órgano de selección. No entanto, o que un mesmo suposto poida ser unha prohibición e tamén unha causa de abstención non supón que ambos os institutos operen de igual maneira e coa mesma extensión.

Por outra banda, a norma non define que se entende por tarefas de preparación de aspirantes, se ben por mor de garantir a xa mencionada imparcialidade, enténdese que toda a preparación ou formación ad hoc, é dicir, impartida de maneira específica para a participación nun proceso selectivo, estaría incluída dentro deste termo.

Así mesmo, o suposto que se expón, - inicio da preparación de aspirantes para probas selectivas con posterioridade á convocatoria-, en puridad, non estaría dentro da prohibición establecida polo Regulamento no seu artigo 13.2, senón que se encadraría, como xa se sinalou, dentro dos supostos da abstención e recusación, por iso é polo que non sexa preciso neste caso determinar se a previsión contida no este precepto resulta de aplicación só aos órganos de selección de persoal funcionario, ou se tamén, por extensión, aplícase aos órganos de selección de persoal laboral.

E iso, porque, en todo caso, as causas de abstención e recusación, que son o suposto que aquí procede abordar, son aplicables a todos os órganos de selección, sen excepción.

Neste sentido, ao tratarse dun suposto insiro dentro da abstención e recusación, e non de prohibición, é preciso garantir que non se incorre por parte de ningún dos membros do órgano de selección nalgunha das causas contempladas no artigo 23.2 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, debendo referirse neste caso, como xa se sinalaba, ao proceso concreto e respecto das persoas que nel participan.

Así mesmo, e dada a forma de desenvolvemento dos procesos selectivos, é preciso constatar que non se vai a producir ningunha relación ou interrelación con outros procesos selectivos nos que de maneira directa ou indirecta poida producirse a participación dos membros do órgano de selección (p.ex., elaboración de probas ou exercicios, deliberacións, etc.), porque, neste caso, tamén deberían aplicarse entón sobre estes as causas de abstención e recusación atendendo ao outro proceso selectivo.

Cabe lembrar, por último, que o artigo 23.4 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, dispón que quen tendo o deber de absterse, non o fixesen, incorrerán na responsabilidade que proceda.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.