Posibilidade de tomar posesión en situación de incapacidade temporal, consecuencia ou non de embarazo, situación de risco durante o embarazo ou de baixa por maternidade.

Se formula consulta sobre la posibilidad de tomar posesión estando en la situación de incapacidad temporal, como consecuencia o no del embarazo, así como durante la situación de riesgo durante el embarazo y la de baja por maternidad.

El artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante TRLEBEP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, establece en su apartado 1 que uno de los requisitos para la participación en los procesos selectivos es el de “poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas”.

Por su parte, el artículo 62.1.d) del TRLEBEP señala, como requisito para la adquisición de la condición de funcionario de carrera, “la toma de posesión dentro del plazo que se establezca”.

En ese sentido, el artículo 114.12 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo señala:

“12. La adquisición de la condición de empleada o empleado público se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y resto de normas en vigor.

En todo caso, la toma de posesión para el personal funcionario de carrera se deberá efectuar dentro del plazo de quince días naturales a partir de la publicación del nombramiento, que será de un mes cuando suponga cambio de localidad de residencia. En el caso del personal funcionario interino y eventual, la toma de posesión se producirá al día siguiente al del nombramiento.”

Asimismo, el artículo 62.2 de dicha norma establece que “no podrán ser funcionarios y quedarán sin efecto las actuaciones relativas a quienes no acrediten, una vez superado el proceso selectivo, que reúnen los requisitos y condiciones exigidos en la convocatoria”.

Por su parte, el Reglamento General de Ingreso, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que resulta de aplicación a los funcionarios de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, en su artículo 23 ha establecido el siguiente desarrollo a este respecto:

“1. Los aspirantes propuestos aportarán ante la Administración, dentro del plazo de veinte días naturales desde que se publiquen en el «Boletín Oficial del Estado» las relaciones definitivas de aprobados a que se refiere el artículo anterior, los documentos acreditativos de las condiciones de capacidad y requisitos exigidos en la convocatoria.

2. Quienes dentro del plazo indicado, y salvo los casos de fuerza mayor, no presentasen la documentación o de la misma se dedujese que carecen de alguno de los requisitos exigidos, no podrán ser nombrados, quedando anuladas todas sus actuaciones, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por falsedad en sus solicitudes de participación.

3. Los que tuvieran la condición de funcionarios públicos estarán exentos de justificar las condiciones y requisitos ya acreditados para obtener su anterior nombramiento, debiendo presentar únicamente certificación del Ministerio u organismo del que dependan, acreditando su condición y demás circunstancias que consten en su expediente personal”.

Ni en el TREBEP ni en la normativa de desarrollo de dicha norma, en el ámbito del Estado, ofrecen una solución explícita para aquellas personas que, habiendo superado un proceso selectivo, deben tomar posesión y se encuentran en la situación de incapacidad temporal o disfrutando de un permiso relacionado con la conciliación (nacimiento, adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica, en los términos del artículo 49 a, b) y c) del TRLEBEP).

Para dar respuesta a la pregunta se traslada lo dispuesto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, reconoció en su sentencia de 16 de julio de 2014, en un supuesto de personal estatutario sanitario, cuya legislación es idéntica a la del TRLEBEP, que la falta de incorporación al servicio en el plazo indicado por la convocatoria no era imputable al aspirante seleccionado obedeciendo a causas justificadas.

Por tanto, la prórroga en el plazo para la toma de posesión hasta que cesase la incapacidad temporal del aspirante -señala la sentencia- <<no satisface totalmente el verdadero espíritu del art. 20 de la Ley 55/2003 que lo que pretende es impedir que se produzcan efectos desfavorables para un aspirando seleccionado por el hecho de no poderse incorporar al puesto en el momento previsto por la convocatoria. Y desde luego una demora en el plazo de toma de posesión lo es, por mucho que se respetara la posibilidad de hacerlo hasta que recayera el alta médica. Eso supone un perjuicio económico y administrativo para el que, contra su voluntad, padece una enfermedad que le impide la reincorporación inmediata y efectiva al puesto (…)>>.

De ese modo sus derechos administrativos y económicos se demorarían en el tiempo sufriendo de hecho un perjuicio por el que la norma considera que no debe perjudicarle.

Es por razón de lo anterior que, el Tribunal Supremo concluye que si el aspirante manifiesta su voluntad de tomar posesión y acredita y justifica la imposibilidad de incorporación física, entonces deberá entenderse que esta se produjo formalmente el último día del plazo legalmente previsto.

Por su parte, esta misma sentencia señala:

<< (…) no estando regulado como habrá de tener lugar el inicio de la relación funcionarial cuando se dé una imposibilidad para la incorporación que la ley exige para formalizar esa voluntad de inicio de la relación estatutario, la laguna así existente habrá de ser colmada buscando la solución que sea más conforme con los principios de justicia material y equidad que proclama nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1 CE y 3.2 del Código Civil) y con el derecho a la igualdad que reconoce el artículo 14 del texto constitucional. (…)

Es de añadir que siendo la adquisición de la condición funcionarial un medio de subsistencia del interesado y su familia, y una vía para el acceso al régimen de previsión social que acompaña a la relación funcionarial dispensar un distinto trato en cuanto a la adquisición de esos beneficios por circunstancias que son ajenas a ese interesado comporta una desigualdad que, por carecer de justificación razonable, debe ser calificada de discriminatoria.>>

Estas interpretaciones han sido seguidas por diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia.

Partiendo de los preceptos arriba indicados así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, este Centro Directivo ha venido entendiendo que, por analogía, lo dispuesto en el artículo 23.2 sobre la “fuerza mayor”, también sería extensible al acto de toma de posesión

La fuerza mayor es un concepto jurídico indeterminado que, según doctrina y jurisprudencia reiteradas, puede definirse como “un hecho que no hubiera podido preverse o que, habiéndose podido prever, hubiera sido imposible de evitar”, tal y como dispone el artículo 1.105 del Código Civil (por todas, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 2009).

Y esta imprevisibilidad iría directamente ligada a la situación de incapacidad temporal, situación no buscada por la persona candidata y que debe interpretarse y aplicarse de manera que no conlleve un perjuicio económico y administrativo para el que, contra su voluntad, padece una enfermedad que le impide la reincorporación inmediata y efectiva al puesto, como ya se ha indicado.

En consecuencia, a juicio de este Centro Directivo y a la luz de lo expuesto más arriba, se considera que la situación de incapacidad temporal debidamente acreditada que cumpla con las exigencias fijadas en la jurisprudencia y no sea causa de incapacitación funcional, constituye causa justificada de fuerza mayor.

Esta causa justificada permitiría que la persona candidata pudiera optar, bien por tomar posesión y pasar a disfrutar de la licencia por incapacidad temporal; o bien, solicitar que se estime una situación de fuerza mayor, previéndose entonces que el cómputo del plazo posesorio se inicie o, en su caso, se reanude, cuando finalice la situación de incapacidad temporal.

Supuestos de parto o relaciones con el embarazo.

De acuerdo con la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, así como a la luz de la propia jurisprudencia constitucional, se entiende que el embarazo o la maternidad no pueden ser causas que afecten negativamente a los derechos profesionales de la mujer.

De ahí que se entienda que, aun estando en situación de incapacidad temporal como consecuencia del embarazo, en situación de riesgo durante el embarazo o incluso en la situación de baja por maternidad, ello no debe de ser óbice para que una persona funcionaria pueda tomar posesión de su puesto de trabajo si ese es su deseo, continuando desde ese momento en la situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o permiso por parto que viniera disfrutando o que le correspondiera desde ese momento.

Esta interpretación no es óbice para que la interesada, pueda, asimismo, instar a que se declare que los casos indicados constituyen causa justificada de fuerza mayor, en los términos que se han expuesto más arriba, que permitiría que la toma de posesión se produzca una vez finalice la misma; si bien esta segunda decisión, por mor de la doctrina antes expuesta, debe responder exclusivamente a una decisión libérrima de la persona funcionaria y no a una imposición de la Administración Pública, garantizándose así que no se vean frustrados sus derechos profesionales.

De este modo, es la persona interesada la que puede optar, bien por tomar posesión y pasar a disfrutar de la licencia por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, o permiso por parto, según proceda; o bien, solicitar que se estime una situación de fuerza mayor, previéndose entonces que el cómputo del plazo posesorio se inicie o, en su caso, se reanude, cuando finalice la situación de incapacidad temporal derivada de la gestación o el permiso por parto.

Obviamente, en todos los casos, opte por una u otra opción, la causa alegada por la interesada deberá ser debidamente acreditada por la misma por medios fehacientes.

Por su parte, en el caso de realizar la toma de posesión, la persona que ya es funcionaria de carrera se incorpora a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y se encontrará dado de alta en este régimen en virtud del artículo 7 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, debiendo ser este organismo autónomo el que resuelva las dudas sobre el traspaso del expediente concreto.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.