A cuestión exposta versa a figura da mobilidade por motivos de saúde ou rehabilitación dos fillos a cargo.

En primeiro lugar, cabe analizar o marco xurídico de aplicación. No relativo á provisión de postos, e de acordo con a disposición final cuarta do do Real Decreto Lexislativo 5/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto Básico do Empregado Público (TREBEP), seguen en vigor as disposicións na materia contidas na Lei 30/1984, do 2 de agosto, de Medidas para a reforma da Función Pública e o Real Decreto 364/1995, do 10 de marzo, que aproba o Regulamento Xeral de Ingreso do persoal ao servizo da Administración Xeral do Estado e de provisión de postos de traballo e promoción profesional dos funcionarios civís da Administración Xeral do Estado.

En relación coa mobilidade o artigo 20.1.h) da Lei 30/1984, do 2 de agosto, establece:

“A Administración Xeral do Estado poderá adscribir aos funcionarios a postos de traballo en distinta unidade ou localidade, previa solicitude baseada en motivos de saúde ou rehabilitación do funcionario, o seu cónxuxe ou os fillos ao seu cargo, con previo informe do servizo médico oficial legalmente establecido e condicionado a que existan postos vacantes con asignación orzamentaria cuxo nivel de complemento de destino e específico non sexa superior ao do posto de orixe, e reúnanse os requisitos para o seu desempeño. Esta adscrición terá carácter definitivo cando o funcionario ocupase con tal carácter o seu posto de orixe.”

A cuestión que se expón é que ocorre se, o concepto de “fillos ao seu cargo” inclúe ás persoas sobre os que se exerce a tutela.

Segundo prevé o artigo 3 do Código Civil, «as normas interpretaranse segundo o sentido propio das súas palabras, en relación co contexto, os antecedentes históricos e lexislativos, e a realidade social do tempo en que han de ser aplicadas, atendendo fundamentalmente ao espírito e finalidade de aquelas».

É común na doutrina científica aceptar que, xunto con a interpretación literal ou en sentido estrito das normas, tamén é preciso interpretar as normas atendendo ao seu espírito e finalidade, así como á realidade social do tempo en que han de ser aplicadas. É dicir, xunto con a interpretación estrita cabe a interpretación “correctora”, que permite introducir e valorar, á hora de aplicar a lei, os aspectos indicados.

En concreto, esta interpretación pode ter dúas posibilidades: unha interpretación restritiva, cando a través da mesma acoútase/acóutase o contido da norma; ou unha interpretación extensiva, que permite ampliar o sentido literal da mesma, moitas veces para dar cumprimento á finalidade perseguida pola norma e cuxa literalidad, inalterable polo paso do tempo en prol da seguridade xurídica, vese excedida pola realidade social do momento en que ha de ser aplicada.

A través dunha interpretación extensiva conséguese actualizar o contido material dunha norma, conseguindo manter a vixencia do binomio norma-realidade designada, necesario para a unha correcta aplicación do ordenamento en cada momento.

Aplicando estas regras ao presente asunto, ha de terse en conta, en primeiro lugar, a similitude xurídica e fáctica que existe entre a patria potestade e a tutela, sobre todo, nos supostos nos que o tutelado convive co titor e a cargo deste.

Así, en canto á patria potestade, o artigo 154 do Código Civil dispón que:

«Esta función comprende os seguintes deberes e facultades:

1. Velar por eles, telos na súa compañía, alimentalos, educalos e procurarlles unha formación integral.

2. Representalos e administrar os seus bens. (…)»

Pola súa banda, o artigo 228 do Código Civil, en relación coa tutela establece o seguinte:

« O titor está obrigado a velar polo tutelado e, en particular:

1. A procurarlle alimentos.

2. A educar ao menor e procurarlle unha formación integral.

3. A administrar o patrimonio do menor coa dilixencia debida.

4. A informar á autoridade xudicial anualmente sobre a situación do menor e a renderlle conta anual da súa administración.

5. A ouvir ao menor antes de adoptar decisións que lle afecten.

Por outra banda, o réxime de administración e xestión dos bens dos fillos menores de idade ou dos tutelados -con remisión á curatela-, regulados, respectivamente, nos artigos 166 e seguintes, e artigos 287 e concordantes, é practicamente similar en ambos, establecendo, así mesmo, a obriga de render contas unha vez que finalicen o exercicio da súa función (artigo 232 do Código Civil).

Así mesmo, confirma a máis que estreita vinculación entre a patria potestade e a institución da tutela e a patria potestade o propio artigo 231, que prevé como unha das causas de extinción da tutela que: «Cando orixinándose por privación ou suspensión da patria potestade, o titular desta recupérea».

En síntese, as obrigas que comprende a patria potestade e a tutela son as mesmas: velar por eles, procurarlles alimentos, representalos e administrar os seus bens, etc.

A obriga de velar polo fillo ou o tutelado está estreitamente ligada, á súa vez, á obriga de prestar alimentos, obriga esta última que se pode satisfacer, ben pagando a pensión que se fixe, ou recibindo e mantendo na súa propia casa ao que ten dereito a eles.

Ademais, como xa se indicou, a Lei, para velar polo incapaz, impón ao titor a obriga de «promover a adquisición ou recuperación da capacidade do tutelado e a súa mellor inserción na sociedade», o que en moitos casos vénse desenvolvendo a través da convivencia, na mesma casa, do titor e do tutelado.

Nestes casos, nos que ademais de que o titor vela polo tutelado e procúralle alimentos, prodúcese unha convivencia efectiva, enténdese que se darían as mesmas notas características que na relación paterno-filial.

En segundo lugar, ha de considerarse que a regulación que, tanto no ámbito da Función Pública como no laboral, veuse realizando nas últimas décadas respecto dos permisos, licenzas e excedencias, a través da ampliación do ámbito de aplicación orixinal dos citados permisos cara ás persoas maiores, é unha clara mostra de que o lexislador é consciente da situación social que vivimos, na que o aumento do número de persoas maiores que, atópanse, ben nun estado de incapacidade, ben nunha situación de necesidade de atención e coidados por un terceiro, é crecente e que implica a necesidade de realizar reformas lexislativas inspiradas no mesmo principio que inspira a protección dos menores, neste caso, dos incapaces, que é o principio de protección da persoa que carece da capacidade necesaria para rexer os seus actos e que, polo tanto, precisa da atención e defensa dun terceiro, sendo así que, tanto as normas como as decisións xudiciais existentes teñen en conta, ante todo e sobre todo, o interese do incapaz, igual que ocorre cos menores (SS AAPP de Asturias, do 3 de novembro de 1992 (RJ 1992, 1605), de Madrid, do 23 de outubro de 1997 (RJ, 1997, 2168) de Zamora, do 11 de maio (RJ 2000, 1271) e do 7 de marzo de 2005 (RJ 2005, 566).

Á luz destes argumentos, parece razoable entender que o que persegue o lexislador cando regula a mobilidade por motivos de saúde ou rehabilitación do funcionario, o seu cónxuxe ou “os fillos ao seu cargo” é permitir que tanto o funcionario como as persoas que conviven con el e respecto das que legalmente ten a obriga de velar polo seu coidado e procurarlles alimentos –nos termos contidos no Código Civil- poidan ser obxecto de protección a través da mobilidade do funcionario cando concorran as demais circunstancias esixidas polo precepto para iso.

Entre estas persoas o artigo cita unicamente ao cónxuxe e aos fillos a cargo, pero unha interpretación extensiva baseada nos argumentos expostos, similitude xurídica e fáctica entre a patria potestade e a tutela así como unha visión da norma á luz da realidade social do momento no que ha de ser aplicada, permite afirmar que os supostos nos que o tutelado convive co titor e a cargo deste, sería asimilables a “os fillos ao seu cargo” aos que se refire o precepto.

Reforza esta interpretación unha obrigada aplicación equitativa da norma, como esixe o propio artigo 3 do Código Civil, xa que, pola contra, produciríase un resultado inxusto e contrario ao espírito da norma, que consistiría en que o titor legal dunha persoa que convive con aquel e ao seu cargo, e respecto da que o titor vén obrigado a velar por ela, a proporcionarlle alimentos na súa propia casa a educarlle e procurarlle unha formación –que no caso do tutelado cristalízase, en moitos casos, en promover a adquisición ou recuperación da capacidade do tutelado e a súa mellor inserción na sociedade-, é dicir, obrigas idénticas ás que o pai ten respecto do fillo, non podería a pesar de todo iso optar por unha mobilidade por razóns de saúde, cando existiría unha identidade fáctica e xurídica entre suxeitos destinatarios da norma.

Todo o anterior, indícase sen prexuízo de que tivesen que cumprirse, ademais, o resto de requisitos esixidos pola norma para que se puidese dar trámite a un procedemento de mobilidade por razóns de saúde.

Todo o anterior indícase sen prexuízo de lembrar que, de acordo con o réxime de competencias deste centro directivo, as respostas a consultas que emite esta dirección xeral posúen carácter meramente informativo e, en consecuencia, non teñen carácter de criterio vinculante, nin orixinan dereitos nin expectativas de dereito, nin implican vinculación algunha co tipo de procedementos a que se refiran. Ademais, ao carecer de carácter preceptivo ou vinculante, os órganos destinatarios das estas respostas poderán, no seu caso, adoptar finalmente unha decisión que non se corresponda co parecer contido nas mesmas.

As respostas a consultas contidas neste boletín atenden ás cuestións expostas á luz da normativa vixente no momento da súa emisión, de maneira que estas respostas poden verse afectadas por modificacións lexislativas posteriores ou resolucións xudiciais.