La qüestió plantejada versa la figura de la mobilitat per motius de salut o rehabilitació dels fills a càrrec.

En primer lloc, cal analitzar el marc jurídic d'aplicació. Quant a la provisió de llocs, i d'acord amb la disposició final quarta del del Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic (TREBEP), segueixen en vigor les disposicions en la matèria contingudes en la Llei 30/1984, de 2 d'agost, de Mesures per a la reforma de la Funció Pública i el Reial decret 364/1995, de 10 de març, que aprova el Reglament General d'Ingrés del personal al servei de l'Administració General de l'Estat i de provisió de llocs de treball i promoció professional dels funcionaris civils de l'Administració General de l'Estat.

En relació amb la mobilitat l'article 20.1.h) de la Llei 30/1984, de 2 d'agost, estableix:

“L'Administració General de l'Estat podrà adscriure als funcionaris a llocs de treball en diferent unitat o localitat, prèvia sol·licitud basada en motius de salut o rehabilitació del funcionari, el seu cònjuge o els fills al seu càrrec, amb previ informe del servei mèdic oficial legalment establert i condicionat al fet que existeixin llocs vacants amb assignació pressupostària el nivell de complement de la qual de destinació i específic no sigui superior al del lloc d'origen, i es reuneixin els requisits per al seu acompliment. Aquesta adscripció tindrà caràcter definitiu quan el funcionari ocupés amb tal caràcter el seu lloc d'origen.”

La qüestió que es planteja és que ocorre si, el concepte de “fills al seu càrrec” inclou a les persones sobre els quals s'exerceix la tutela.

Segons preveu l'article 3 del Codi Civil, «les normes s'interpretaran segons el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, els antecedents històrics i legislatius, i la realitat social del temps en què han de ser aplicades, atenent fonamentalment de l'esperit i finalitat d'aquelles».

És comú en la doctrina científica acceptar que, juntament amb la interpretació literal o en sentit estricte de les normes, també cal interpretar les normes atenent del seu esperit i finalitat, així com a la realitat social del temps en què han de ser aplicades. És a dir, juntament amb la interpretació estricta cap la interpretació “correctora”, que permet introduir i valorar, a l'hora d'aplicar la llei, els aspectes indicats.

En concret, aquesta interpretació pot tenir dues possibilitats: una interpretació restrictiva, quan a través de la mateixa es fita el contingut de la norma; o una interpretació extensiva, que permet ampliar el sentit literal d'aquesta, moltes vegades per a donar compliment a la finalitat perseguida per la norma i la literalitat de la qual, inalterable pel pas del temps en pro de la seguretat jurídica, es veu sobrepassada per la realitat social del moment en què ha de ser aplicada.

A través d'una interpretació extensiva s'aconsegueix actualitzar el contingut material d'una norma, aconseguint mantenir la vigència del binomi norma-realitat designada, necessari per a la una correcta aplicació de l'ordenament a cada moment.

Aplicant aquestes regles al present assumpte, ha de tenir-se en compte, en primer lloc, la similitud jurídica i fàctica que existeix entre la pàtria potestat i la tutela, sobretot, en els supòsits en els quals el tutelat conviu amb el tutor i a càrrec d'aquest.

Així, quant a la pàtria potestat, l'article 154 del Codi Civil disposa que:

«Aquesta funció comprèn els següents deures i facultats:

1. Vetllar per ells, tenir-los en la seva companyia, alimentar-los, educar-los i procurar-los una formació integral.

2. Representar-los i administrar els seus béns. (…)»

Per part seva, l'article 228 del Codi Civil, en relació amb la tutela estableix el següent:

« El tutor està obligat a vetllar pel tutelat i, en particular:

1. A procurar-li aliments.

2. A educar al menor i procurar-li una formació integral.

3. A administrar el patrimoni del menor amb la diligència deguda.

4. A informar de l'autoritat judicial anualment sobre la situació del menor i a rendir-li compte anual de la seva administració.

5. A sentir del menor abans d'adoptar decisions que l'afectin.

D'altra banda, el règim d'administració i gestió dels béns dels fills menors d'edat o dels tutelats -amb remissió a la curatela-, regulats, respectivament, en els articles 166 i següents, i articles 287 i concordants, és pràcticament similar en tots dos, establint, així mateix, l'obligació de rendir comptes una vegada que finalitzin l'exercici de la seva funció (article 232 del Codi Civil).

Així mateix, confirma la més que estreta vinculació entre la pàtria potestat i la institució de la tutela i la pàtria potestat el propi article 231, que preveu com una de les causes d'extinció de la tutela que: «Quan havent-se originat per privació o suspensió de la pàtria potestat, el titular d'aquesta la recuperi».

En síntesi, les obligacions que comprèn la pàtria potestat i la tutela són les mateixes: vetllar per ells, procurar-los aliments, representar-los i administrar els seus béns, etc.

L'obligació de vetllar pel fill o el tutelat està estretament lligada, al seu torn, a l'obligació de prestar aliments, obligació aquesta última que es pot satisfer, bé pagant la pensió que es fixi, o rebent i mantenint en la seva pròpia casa al qual té dret a ells.

A més, com ja s'ha indicat, la Llei, per a vetllar per l'incapaç, imposa al tutor l'obligació de «promoure l'adquisició o recuperació de la capacitat del tutelat i la seva millor inserció en la societat», la qual cosa en molts casos es ve desenvolupant a través de la convivència, en la mateixa casa, del tutor i del tutelat.

En aquests casos, en els quals a més de que el tutor vela pel tutelat i li procura aliments, es produeix una convivència efectiva, s'entén que es donarien les mateixes notes característiques que en la relació patern-filial.

En segon lloc, ha de considerar-se que la regulació que, tant en l'àmbit de la Funció Pública com en el laboral, s'ha realitzat en les últimes dècades respecte dels permisos, llicències i excedències, a través de l'ampliació de l'àmbit d'aplicació original dels citats permisos cap a les persones majors, és una clara mostra que el legislador és conscient de la situació social que vivim, en la qual l'augment del nombre de persones majors que, es troben, bé en un estat d'incapacitat, bé en una situació de necessitat d'atenció i cures per un tercer, és creixent i que implica la necessitat de realitzar reformes legislatives inspirades en el mateix principi que inspira la protecció dels menors, en aquest cas, dels incapaços, que és el principi de protecció de la persona que manca de la capacitat necessària per a regir els seus actes i que, per tant, precisa de l'atenció i defensa d'un tercer, sent així que, tant les normes com les decisions judicials existents tenen en compte, abans de res i sobretot, l'interès de l'incapaç, igual que ocorre amb els menors (SS AAPP d'Astúries, de 3 de novembre de 1992 (RJ 1992, 1605), de Madrid, de 23 d'octubre de 1997 (RJ, 1997, 2168) de Zamora, d'11 de maig (RJ 2000, 1271) i de 7 de març de 2005 (RJ 2005, 566).

A la llum d'aquests arguments, sembla raonable entendre que el que persegueix el legislador quan regula la mobilitat per motius de salut o rehabilitació del funcionari, el seu cònjuge o “els fills al seu càrrec” és permetre que tant el funcionari com les persones que conviuen amb ell i respecte de les quals legalment té l'obligació de vetllar per la seva cura i procurar-los aliments –en els termes continguts en el Codi Civil- puguin ser objecte de protecció a través de la mobilitat del funcionari quan concorrin les altres circumstàncies exigides pel precepte per a això.

Entre aquestes persones l'article cita únicament al cònjuge i als fills a càrrec, però una interpretació extensiva basada en els arguments exposats, similitud jurídica i fàctica entre la pàtria potestat i la tutela així com una visió de la norma a la llum de la realitat social del moment en el qual ha de ser aplicada, permet afirmar que els supòsits en els quals el tutelat conviu amb el tutor i a càrrec d'aquest, seria assimilables a “els fills al seu càrrec” als quals es refereix el precepte.

Reforça aquesta interpretació una obligada aplicació equitativa de la norma, com exigeix el propi article 3 del Codi Civil, ja que, en cas contrari, es produiria un resultat injust i contrari a l'esperit de la norma, que consistiria en el fet que el tutor legal d'una persona que conviu amb aquell i al seu càrrec, i respecte de la qual el tutor ve obligat a vetllar per ella, a proporcionar-li aliments en la seva pròpia casa a educar-li i procurar-li una formació –que en el cas del tutelat es cristal·litza, en molts casos, a promoure l'adquisició o recuperació de la capacitat del tutelat i la seva millor inserció en la societat-, és a dir, obligacions idèntiques a les quals el pare té respecte del fill, no podria malgrat tot això optar per una mobilitat per raons de salut, quan existiria una identitat fàctica i jurídica entre subjectes destinataris de la norma.

Tot l'anterior, s'indica sense perjudici que haguessin de complir-se, a més, la resta de requisits exigits per la norma perquè es pogués donar tràmit a un procediment de mobilitat per raons de salut.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'aquest centre directiu, les respostes a consultes que emet aquesta direcció general posseeixen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es refereixin. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es correspongui amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en aquest butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seva emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.