La cuestión planteada versa sobre la posibilidad de conceder el permiso por adopción a un funcionario que ha adoptado al hijo de su mujer tras haber convivido más de dos años con el menor.

Así, en primer lugar, cabe analizar el marco jurídico de aplicación. El artículo 49.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), establece como permiso por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral:

“Permiso por adopción, por guarda con fines de adopción, o acogimiento, tanto temporal como permanente: tendrá una duración de dieciséis semanas. Seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.

(…)

El cómputo del plazo se contará a elección del progenitor, a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de disfrute de este permiso.

(…)

Los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, tanto temporal como permanente, previstos en este artículo serán los que así se establezcan en el Código Civil o en las leyes civiles de las comunidades autónomas que los regulen, debiendo tener el acogimiento temporal una duración no inferior a un año.”

De este modo, el TREBEP reconoce a los adoptantes o acogedores un permiso de dieciséis semanas de duración. De lo dispuesto en la normativa se extrae que este permiso tiene como hecho causante la adopción o el acogimiento del menor, en los términos establecidos en el Código Civil.

A este respecto, el artículo 175 establece los requisitos para la válida constitución de la adopción, señalando el artículo 176 que “la adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuestión planteada se centra en la posibilidad de disfrutar del permiso de adopción cuando se ha adoptado al hijo de su mujer tras haber convivido más de dos años con el menor.

A este respecto, el artículo 49.b) del TREBEP regula el permiso por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple. La concesión de este permiso exige, de un lado, la concurrencia de la situación protegida, que es la adopción, y de otro, la acreditación de dicha situación. Pero en ningún caso la normativa prevé como posible causa de denegación del mismo que la menor o el menor adoptado no se encuentre incorporado e integrado a la unidad familiar con anterioridad al inicio del periodo del permiso o que hubiera existido convivencia previa.

Dado que la normativa no prevé como causa de denegación del permiso que haya existido una convivencia previa, no es posible establecer requisitos ni causas distintas a las establecidas en la norma que restrinjan el disfrute del permiso.

Asimismo y ante la ausencia de concreción en la regulación, y de acuerdo con un ejercicio interpretativo tanto sistemático como teleológico de la norma, resulta difícil deducir del tenor literal del precepto la voluntad de establecer como requisito para conceder el permiso de adopción que el menor adoptado no haya convivido con el adoptante.

La finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir del momento de la adopción cuando surge la nueva situación del adoptado, pues es a partir de la resolución judicial constituyendo la adopción cuando se establece la situación de hijo del adoptante, y por tanto, cuando pasa a integrarse en la nueva familia.

Por ello se informa que, en conclusión, sí será posible conceder el permiso por adopción regulado en el artículo 49.b) del TREBEP, siempre y cuando se dé el supuesto de hecho, es decir, la adopción y se justifiquen los requisitos exigidos, con independencia de que haya existido convivencia previa.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.