La cuestión planteada versa sobre cómo debe realizarse el cómputo de las jornadas que corresponden en concepto de permiso de lactancia en aquellos casos en los que el empleado o empleada pública ha disfrutado durante los primeros doce meses desde el nacimiento del menor de una licencia no retribuida.

En primer lugar, cabe analizar el marco jurídico de aplicación. En lo relativo al permiso de lactancia del hijo o hija menor de doce meses, este es objeto de regulación en el artículo 48.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), que establece que los funcionarios tendrán derecho a un permiso:

“Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.

Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.”

De este modo, se reconoce específicamente la posibilidad de acumular el permiso de lactancia en jornadas completas el tiempo que corresponda.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuestión planteada se centra en la duración del permiso retribuido que acumula en jornadas completas el permiso por lactancia en caso de que el empleado público haya disfrutado de una licencia no retribuida en los doce meses desde el nacimiento del menor, al amparo del artículo 73 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado,

La Comisión Superior de Personal, mediante acuerdo de 30 de diciembre de 2021, ha fijado una serie de criterios interpretativos relativos al permiso por lactancia. En concreto y en lo relativo a la duración del permiso por lactancia, su duración se había de calcular atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado, treinta siete horas y media semanales.

En base a lo anterior, la duración del permiso, en general, es de cuatro semanas, sin perjuicio de que haya que atender a las particularidades del caso concreto.

En nada afecta a lo anterior el hecho de haber disfrutado una licencia sin sueldo con anterioridad o posterioridad al disfrute del permiso de lactancia acumulado. Apesar de que la licencia sin sueldo, de conformidad con la normativa señalada no puede ser considerada como servicio efectivo de trabajo, en el caso de que se concediera ésta no se produce una desvinculación del supuesto de hecho que da origen al permiso por lactancia con el propio permiso y todo ello, a pesar de que el legislador no ha contemplado la posibilidad de que podría darse una evidente situación de desigualdad en el tratamiento de la misma situación protegida entre ambas modalidades de disfrute: la lactancia del menor, en función de si se opta por el disfrute de la reducción de jornada o bien el permiso ya que, en el primer caso, únicamente se tendría derecho a la reducción correspondiente al período en el que el funcionario prestase servicios efectivos después, o antes, del reconocimiento del periodo de licencia sin sueldo, mientras que en el segundo supuesto se reconocería el permiso en relación con los doce meses de edad del menor, desvinculado del período de prestación de servicios, y todo ello como consecuencia de que el legislador no vincula su ejercicio a estar prestando servicios efectivos en la administración.  A este respecto, téngase en cuenta el supuesto frecuente de disfrute del permiso por lactancia y la solicitud inmediatamente posterior de la excedencia por cuidado de un hijo que no limita el citado permiso.

En consecuencia y sin perjuicio de las competencias del centro gestor, el criterio de este Centro Directivo es que, a la vista del marco normativo aplicable, de reconocerse el disfrute de la licencia sin sueldo durante los doce meses de edad del menor, la licencia no priva a este último de su objeto, por lo que procede su reconocimiento en los términos que la ley dispone, sin que sea adecuado vincular su disfrute al tiempo de trabajo efectivo que desarrolle el progenitor solicitante hasta que el menor alcance la citada edad.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.