La cuestión planteada versa la figura de la movilidad por motivos de salud o rehabilitación de los hijos a cargo.

En primer lugar, cabe analizar el marco jurídico de aplicación. En lo relativo a la provisión de puestos, y de acuerdo con la disposición final cuarta del del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), siguen en vigor las disposiciones en la materia contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública y el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado.

En relación con la movilidad el artículo 20.1.h) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, establece:

“La Administración General del Estado podrá adscribir a los funcionarios a puestos de trabajo en distinta unidad o localidad, previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitación del funcionario, su cónyuge o los hijos a su cargo, con previo informe del servicio médico oficial legalmente establecido y condicionado a que existan puestos vacantes con asignación presupuestaria cuyo nivel de complemento de destino y específico no sea superior al del puesto de origen, y se reúnan los requisitos para su desempeño. Dicha adscripción tendrá carácter definitivo cuando el funcionario ocupara con tal carácter su puesto de origen.”

La cuestión que se plantea es que ocurre si, el concepto de “hijos a su cargo” incluye a las personas sobre los que se ejerce la tutela.

Según prevé el artículo 3 del Código Civil, «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».

Es común en la doctrina científica aceptar que, junto con la interpretación literal o en sentido estricto de las normas, también es preciso interpretar las normas atendiendo a su espíritu y finalidad, así como a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Es decir, junto con la interpretación estricta cabe la interpretación “correctora”, que permite introducir y valorar, a la hora de aplicar la ley, los aspectos indicados.

En concreto, esta interpretación puede tener dos posibilidades: una interpretación restrictiva, cuando a través de la misma se acota el contenido de la norma; o una interpretación extensiva, que permite ampliar el sentido literal de la misma, muchas veces para dar cumplimiento a la finalidad perseguida por la norma y cuya literalidad, inalterable por el paso del tiempo en pro de la seguridad jurídica, se ve sobrepasada por la realidad social del momento en que ha de ser aplicada.

A través de una interpretación extensiva se consigue actualizar el contenido material de una norma, consiguiendo mantener la vigencia del binomio norma-realidad designada, necesario para la una correcta aplicación del ordenamiento en cada momento.

Aplicando estas reglas al presente asunto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la similitud jurídica y fáctica que existe entre la patria potestad y la tutela, sobre todo, en los supuestos en los que el tutelado convive con el tutor y a cargo de este.

Así, en cuanto a la patria potestad, el artículo 154 del Código Civil dispone que:

«Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.     Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.     Representarlos y administrar sus bienes. (…)»

Por su parte, el artículo 228 del Código Civil, en relación con la tutela establece lo siguiente:

« El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.     A procurarle alimentos.

2.     A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.     A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

4.     A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

5.     A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

Por otra parte, el régimen de administración y gestión de los bienes de los hijos menores de edad o de los tutelados -con remisión a la curatela-, regulados, respectivamente, en los artículos 166 y siguientes, y artículos 287 y concordantes, es prácticamente similar en ambos, estableciendo, asimismo, la obligación de rendir cuentas una vez que finalicen el ejercicio de su función (artículo 232 del Código Civil).

Asimismo, confirma la más que estrecha vinculación entre la patria potestad y la institución de la tutela y la patria potestad el propio artículo 231, que prevé como una de las causas de extinción de la tutela que: «Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere».

En síntesis, las obligaciones que comprende la patria potestad y la tutela son las mismas: velar por ellos, procurarles alimentos, representarlos y administrar sus bienes, etc.

La obligación de velar por el hijo o el tutelado está estrechamente ligada, a su vez, a la obligación de prestar alimentos, obligación esta última que se puede satisfacer, bien pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Además, como ya se ha indicado, la Ley, para velar por el incapaz, impone al tutor la obligación de «promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad», lo que en muchos casos se viene desarrollando a través de la convivencia, en la misma casa, del tutor y del tutelado.

En estos casos, en los que además de que el tutor vela por el tutelado y le procura alimentos, se produce una convivencia efectiva, se entiende que se darían las mismas notas características que en la relación paterno-filial.

En segundo lugar, ha de considerarse que la regulación que, tanto en el ámbito de la Función Pública como en el laboral, se ha venido realizando en las últimas décadas respecto de los permisos, licencias y excedencias, a través de la ampliación del ámbito de aplicación original de los citados permisos hacia las personas mayores, es una clara muestra de que el legislador es consciente de la situación social que vivimos, en la que el aumento del número de personas mayores que, se encuentran, bien en un estado de incapacidad, bien en una situación de necesidad de atención y cuidados por un tercero, es creciente y que implica la necesidad de realizar reformas legislativas inspiradas en el mismo principio que inspira la protección de los menores, en este caso, de los incapaces, que es el principio de protección de la persona que carece de la capacidad necesaria para regir sus actos y que, por ende, precisa de la atención y defensa de un tercero, siendo así que, tanto las normas como las decisiones judiciales existentes tienen en cuenta, ante todo y sobre todo, el interés del incapaz, igual que ocurre con los menores (SS AAPP de Asturias, de 3 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 1605), de Madrid, de 23 de octubre de 1997 (RJ, 1997, 2168) de Zamora, de 11 de mayo (RJ 2000, 1271) y de 7 de marzo de 2005 (RJ 2005, 566).

A la luz de estos argumentos, parece razonable entender que lo que persigue el legislador cuando regula la movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, su cónyuge o “los hijos a su cargo” es permitir que tanto el funcionario como las personas que conviven con él y respecto de las que legalmente tiene la obligación de velar por su cuidado y procurarles alimentos –en los términos contenidos en el Código Civil- puedan ser objeto de protección a través de la movilidad del funcionario cuando concurran las demás circunstancias exigidas por el precepto para ello.

Entre estas personas el artículo cita únicamente al cónyuge y a los hijos a cargo, pero una interpretación extensiva basada en los argumentos expuestos, similitud jurídica y fáctica entre la patria potestad y la tutela así como una visión de la norma a la luz de la realidad social del momento en el que ha de ser aplicada, permite afirmar que los supuestos en los que el tutelado convive con el tutor y a cargo de este, sería asimilables a “los hijos a su cargo” a los que se refiere el precepto.

Refuerza esta interpretación una obligada aplicación equitativa de la norma, como exige el propio artículo 3 del Código Civil, ya que, de lo contrario, se produciría un resultado injusto y contrario al espíritu de la norma, que consistiría en que el tutor legal de una persona que convive con aquel y a su cargo, y respecto de la que el tutor viene obligado a velar por ella, a proporcionarle alimentos en su propia casa a educarle y procurarle una formación –que en el caso del tutelado se cristaliza, en muchos casos, en promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad-, es decir,  obligaciones idénticas a las que el padre tiene respecto del hijo, no podría pese a todo ello optar por una movilidad por razones de salud, cuando existiría una identidad fáctica y jurídica entre sujetos destinatarios de la norma.

Todo lo anterior, se indica sin perjuicio de que tuvieran que cumplirse, además, el resto de requisitos exigidos por la norma para que se pudiera dar trámite a un procedimiento de movilidad por razones de salud.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.