Se plantea consulta sobre la aplicación del artículo 49, letra e) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante TRLEBEP), aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre cuando ambos progenitores son funcionarios docentes y se encuentra la madre disfrutando del permiso por maternidad.

En particular, se cuestiona si el requisito de que “ambos progenitores trabajen” se entiende cumplido en el supuesto de que la madre esté disfrutando del permiso por parto pudiendo el padre, por tanto, disfrutar del permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, percibiendo sus retribuciones íntegras.

El artículo 49, letra e, del TRLEBEP regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave en los siguientes términos:

“e) Permiso por cuidado de hijo menor, afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras con fines de adopción o acogedoras de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo o hija menor de edad, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o guarda con fines de adopción cumpla los 23 años. A estos efectos, el mero cumplimiento de los 18 años del hijo o del menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción, no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que la persona a su cargo cumpla los 23 años en los supuestos en que el padecimiento del cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.

Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción de jornada hasta que la persona a su cargo cumpla 26 años si, antes de alcanzar los 23 años, acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

Cuando concurran en ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras con fines de adopción o acogedoras de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarias de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario o funcionaria tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que la otra persona progenitora, adoptante o guardadora con fines de adopción o acogedora de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiaria de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Cuando la persona enferma contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho al permiso quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.”

De acuerdo con el precepto transcrito, en el caso de que los dos padres del menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave trabajen, solo uno de ellos podrá percibir las retribuciones íntegras cuando los dos disfruten de este mismo permiso.

En el supuesto planteado en el escrito de consulta, ambos progenitores trabajan y tienen derecho al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, si bien la madre en este momento no está disfrutando de este permiso, sino del permiso por nacimiento para la madre biológica, por lo que nada obsta para que el otro progenitor pueda disfrutar del permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, percibiendo sus retribuciones íntegras.

Sin embargo, una vez que la madre finalice su permiso por nacimiento para la madre biológica, si los dos progenitores optaran por disfrutar del permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, deberá tenerse en cuenta que uno de ellos tendrá derecho a la percepción de sus retribuciones íntegras, siempre que al otro, sin perjuicio de su derecho a la reducción de jornada, se le aplique la consiguiente reducción de retribuciones.

Además, si los dos prestan servicios en el mismo centro docente, este podrá limitar el disfrute simultáneo del permiso por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran. Además, al carecer de carácter preceptivo o vinculante, los órganos destinatarios de dichas respuestas podrán, en su caso, adoptar finalmente una decisión que no se corresponda con el parecer contenido en las mismas.

Las respuestas a consultas contenidas en este boletín atienden a las cuestiones planteadas a la luz de la normativa vigente en el momento de su emisión, de manera que dichas respuestas pueden verse afectadas por modificaciones legislativas posteriores o resoluciones judiciales.