La qüestió plantejada versa sobre l'aplicació de la mesura de flexibilitat horària recollida en l'apartat 8.1 de la Resolució de 28 de febrer de 2019, de la Secretaria d'Estat de Funció Pública, per la qual es dicten instruccions sobre jornada i horaris de treball del personal al servei de l'Administració General de l'Estat i els seus organismes públics.

Així, aquest apartat estableix que es podran adoptar mesures per a la conciliació de la vida familiar i laboral dirigides a:

“Els empleats o empleades públics que tinguin al seu càrrec persones majors, fills o filles menors de 12 anys, persones subjectes a tutela o acolliment menors de 12 anys o persones amb discapacitat, així com qui tingui al seu càrrec directe a familiars amb malaltia greu fins al segon grau de consanguinitat o afinitat, tindran dret a flexibilitzar en una hora diària l'horari fix de jornada que tinguin establert. Aquest dret podrà exercir-se també l'any que el menor compleixi l'edat de 12 anys.”

Es planteja en l'escrit de consulta el dubte de si la citada mesura consisteix en un dret dels funcionaris i funcionàries no sotmès a condició, o si per contra el seu exercici es pot veure condicionat per necessitats del servei o la primacia dels interessos generals sobre els particulars quan aquests entrin en col·lisió.

Així, en primer lloc, cal analitzar el marc jurídic d'aplicació. La mesura abans esmentada ve regulada en l'apartat 8 de les instruccions de jornada i horaris, en els següents termes:

“8. Mesures per a la conciliació de la vida familiar i laboral.

Es podran adoptar mesures per a la conciliació de la vida familiar i laboral, en el marc de les necessitats del servei, en els següents suposats:

8.1 Els empleats o empleades públics que tinguin al seu càrrec persones majors, fills o filles menors de 12 anys, persones subjectes a tutela o acolliment menors de 12 anys o persones amb discapacitat, així com qui tingui al seu càrrec directe a familiars amb malaltia greu fins al segon grau de consanguinitat o afinitat, tindran dret a flexibilitzar en una hora diària l'horari fix de jornada que tinguin establert. Aquest dret podrà exercir-se també l'any que el menor compleixi l'edat de 12 anys (….)” (El ressaltat és propi).

Com pot veure's, el criteri que delimita la regulació de les mesures per a la conciliació de la vida familiar i laboral és el de les necessitats del servei, establint-se així que tota mesura en aquest sentit s'adoptarà en el marc de les necessitats de servei.

Tenint en compte l'anterior, la qüestió plantejada se centra en la mesura que ve regulada en l'apartat 8 de les instruccions de jornada i horaris, que té com a finalitat flexibilitzar en una hora diària la jornada amb l'objectiu de facilitar la conciliació de l'activitat pública amb la vida privada.

Però aquest intent de conjuminar totes dues situacions no pot donar lloc a la interrupció, reducció o empitjorament dels serveis públics encomanats. Han de tenir-se en compte sempre els interessos generals així com la continuïtat i garantia en la prestació efectiva del servei públic enfront d'una flexibilitat horària o qualsevol altra alteració del règim de jornada i horaris que pugui suposar un detriment o perjudici dels interessos generals i dels drets dels ciutadans.

D'aquesta manera, les mesures de flexibilitat horària per a la conciliació hauran de conjuminar-se amb les necessitats del servei. Respecte a aquest concepte, la Sentència de la Sala contenciosa administrativa de l'Audiència Nacional del 12 de Novembre de 2008 (recurs 96/2008) declara que:

“el referit concepte de «necessitats del servei» constitueix un concepte jurídic indeterminat que atorga a l'Administració un marge d'apreciació, en ordre a concretar les circumstàncies que entén que concorren en el cas per a l'exercici d'aquesta facultat, havent d'aportar a l'expedient el material probatori necessari per a acreditar que la seva decisió ve recolzada en una realitat fàctica que garanteix la legalitat i oportunitat d'aquesta, així com la seva congruència amb els motius i finalitats que la justifica“.

Per tant, per a una correcta aplicació de la flexibilitat horària cal fer un balanç dels dos interessos que estan en joc: d'una banda, l'interès general, que se satisfà i garanteix mitjançant la prestació del servei públic per part del funcionari; i per un altre, la conciliació de la vida familiar i professional de l'empleat públic.

Per això, i en conclusió, és la Unitat de Personal corresponent la que haurà de valorar la conveniència de l'ús de la mesura de flexibilitat horària en atenció a les necessitats del servei; de manera que, podria limitar aquest exercici per raons degudament justificades relacionades amb el funcionament dels serveis, perquè quedi salvaguardat l'interès general encomanat i la prestació d'aquest servei públic.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'aquest centre directiu, les respostes a consultes que emet aquesta direcció general posseeixen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es refereixin. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es correspongui amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en aquest butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seva emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.