Accés a la funció pública per a aspirants de 65 anys o més.

La qüestió plantejada versa sobre l'accés a Cossos Generals d'aspirants amb 65 anys o més.

Primer.- Edat de jubilació forçosa.

L'article 67 del text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, aprovat mitjançant Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, (d'ara en avant, TRLEBEP), establix que la jubilació dels funcionaris podrà ser “forçosa, en complir l'edat legalment establida”.

“3. La jubilació forçosa es declararà d'ofici en complir el funcionari els seixanta-cinc anys d'edat.

No obstant això, en els termes de les lleis de Funció Pública que es dicten en desenvolupament d'este Estatut, es podrà sol·licitar la prolongació de la permanència en el servei actiu com a màxim fins que es complisca setanta anys d'edat. L'Administració Pública competent haurà de resoldre de forma motivada l'acceptació o denegació de la prolongació. (…)

4. Amb independència de l'edat legal de jubilació forçosa establida en l'apartat 3, l'edat de la jubilació forçosa del personal funcionari inclòs en el Règim General de la Seguretat Social serà, en tot cas, la que prevegen les normes reguladores d'aquest règim per a l'accés a la pensió de jubilació en la seua modalitat contributiva sense coeficient reductor per raó de l'edat”.

Podem distingir, per tant, dos supòsits de jubilació forçosa, en funció del Règim de Seguretat Social al qual pertanguen.

D'una banda, als funcionaris del Règim Especial de la Seguretat Social de funcionaris civils de l'Estat, i en el que ací respecta, de les Classes Passives de l'Estat, els resulta d'aplicació la previsió de l'article 67.3 del TRLEBEP d'acord amb el que es preveu en l'article 28 del Reial decret legislatiu 670/1987, de 30 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de Classes Passives de l'Estat, que indica que la jubilació o retir que seran el fet causant de les pensions pot ser: “a) de caràcter forçós, que es declararà automàticament en complir aquest personal l'edat legalment assenyalada per a cada cas com a determinant de jubilació o retir”.

Esta previsió, per als funcionaris subjectes a aquest Règim Especial, es vincula directament amb l'edat de 65 anys de jubilació forçosa de l'article 67.3 del TRLEBEP.

D'altra banda, per als funcionaris subjectes al Règim General de la Seguretat Social, la redacció de l'article 67.4 TRLEBEP porta causa de l'article 11 del Reial decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per a garantir l'estabilitat pressupostària i de foment de la competitivitat, que perseguia compassar la regulació llavors vigent amb la reforma de les pensions públiques que es va realitzar a través de la Llei 27/2011, d'1 d'agost, mitjançant la qual es va introduir un calendari d'aplicació progressiva de la nova edat de jubilació de 65 a 67 anys.

Amb esta mesura es garanteix que l'edat mínima de jubilació forçosa per als funcionaris públics inclosos en el Règim General de la Seguretat Social coincidisca a cada moment amb l'edat mínima prevista en aquest Règim per a accedir a la pensió ordinària de jubilació, sense que es produïsca cap pèrdua retributiva.

Així, a partir de 2013, i amb caràcter general, l'edat mínima de jubilació forçosa dels funcionaris públics inclosos en el Règim General de la Seguretat Social seria de 65 anys i 1 mes. Esta edat anirà augmentant progressivament, d'acord amb les previsions contingudes en la Llei General de la Seguretat Social, any a any, fins a aconseguir l'edat de 67 anys.

Quant a l'expressió “jubilació en la seua modalitat contributiva sense coeficient reductor per raó de l'edat”, a què es refereix l'actual art. 67.4 del TRLEBEP, tal previsió indica que l'edat mínima de jubilació forçosa per als funcionaris serà (afig, “en tot cas”) la prevista per a la jubilació contributiva de caràcter ordinari, és a dir, per a la jubilació en la qual no s'apliquen coeficients reductors, evitant així confondre aquesta jubilació amb la jubilació anticipada, en la qual sí que s'apliquen coeficients reductors.

Per part seua, l'article 205.1 del text refós de la Llei General de la Seguretat Social (d'ara en avant, TRLGSS), aprovat per Reial decret legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, exigeix per a tindre dret a la pensió de jubilació, en la seua modalitat contributiva, que les persones incloses en el Règim General de Seguretat Social, a més d'altres requisits, hagen complit 67 anys d'edat, o 65 anys quan s'acrediten 38 anys i 6 mesos de cotització.

Aquest apartat cal entendre-ho en concordança amb la Disposició Transitòria Setena de la TRLGSS que establix una escala per a aplicar de manera gradual les edats de jubilació i els períodes de cotització.

D'acord amb l'exposat anteriorment, i d'acord amb l'assenyalat, l'edat de jubilació forçosa difereix en funció del règim de Seguretat Social al qual pertanga el funcionari: els 65 anys si el funcionari pertany al Règim Especial de la Seguretat Social de funcionaris civils de l'Estat, o bé l'edat que, conforme a la taula que recull la Llei General de la Seguretat Social, correspond'amb l'edat mínima prevista per a accedir a la pensió ordinària de jubilació sense reducció en el cas de funcionaris que pertanyen al Règim General de la Seguretat Social.

En eixe sentit, com s'ha analitzat, tots els funcionaris que ingressen en la funció pública en l'actualitat els resulta d'aplicació l'edat de jubilació forçosa referida per al Règim General de la Seguretat Social.

Segon.- Requisits generals d'accés a la funció pública.

L'article 56 TRLEBEP regula, entre els requisits generals per a poder participar en els processos selectius, el següent:

“c) Tindre compliments setze anys i no excedir, en el seu cas, de l'edat màxima de jubilació forçosa. Només per llei podrà establir-se una altra edat màxima, diferent de l'edat de jubilació forçosa, per a l'accés a l'ocupació pública”.

D'altra banda, l'Ordre HFP/688/2017, de 20 de juliol, per la qual s'establixen les bases comunes que regiran els processos selectius per a l'ingrés o l'accés en cossos o escales de l'Administració General de l'Estat, recull la mateixa previsió de l'article 56 però inclou el següent:

"Els qui aspiren a ingressar en els Cossos i Escales objecte de les convocatòries, hauran de posseir en el dia de finalització del termini de presentació de sol·licituds i mantindre fins al moment de la presa de possessió com a funcionari de carrera, els següents requisits generals de participació, així com els que assenyalen les corresponents bases específiques:

3. Edat: Tindre compliments setze anys i no excedir, en el seu cas, de l'edat màxima de jubilació forçosa".

Per tant, per a poder presentar-se a un procés selectiu, l'edat de l'opositor no podrà excedir, fins al moment de la presa de possessió com a funcionari de carrera, l'edat màxima de jubilació forçosa del Cos o Escala al qual pretenen accedir.

Sense perjudici de l'anterior, s'analitzaran de manera detallada dos concrets supòsits, d'una banda, l'accés per torn lliure i d'altra banda, l'accés mitjançant un procés selectiu per promoció interna.

En eixe sentit, sobre la base de l'exposat en apartats anteriors i amb caràcter general, si el candidat (en qualsevol dels torns d'accés) té més edat que la que correspon a l'edat de jubilació forçosa del règim de Seguretat Social del Cos o Escala al qual pretén accedir deurà, bé ser exclòs de la llista corresponent, bé ser exclòs en un moment posterior si complix l'edat en eixe moment, i fins a la presa de possessió, per no complir un dels requisits per a poder presentar-se a aquest procés selectiu.

Com ja s'ha indicat, en l'actualitat, amb caràcter general, els funcionaris que accedeixen a Cossos i Escales de l'Administració General de l'Estat el fan, a efecte de jubilació, en el Règim General de la Seguretat Social i, per tant, amb l'edat de jubilació forçosa idèntica per a tots, analitzada en l'apartat anterior i excepte els col·lectius excepcionals.

Tercer.- Accés per torn lliure.

Referent a això, distingirem entre dos supòsits. D'una banda, que l'aspirant no siga funcionari de carrera en el moment de presentar-se al procés selectiu, i d'altra banda, en aquells casos en el qual l'aspirant és funcionari de carrera d'un Cos o Escala i es presenta a un procés selectiu per a l'accés, per torn lliure, a un altre Cos o Escala diferent, ja siga del mateix o de diferent subgrup.

i. Si l'aspirant no és funcionari de carrera.

En primer lloc, com ja s'ha assenyalat, per a poder presentar-se a un procés selectiu l'edat de l'opositor no podrà excedir, fins al moment de la presa de possessió com a funcionari de carrera, l'edat màxima de jubilació forçosa.

En el cas de no complir amb el requisit d'edat per a accedir a la funció pública haurà de ser exclòs en el moment en què incompleix aquest requisit. Este requisit podria ser verificat mitjançant la presentació d'un certificat de vida laboral de la TGSS que confirmarà els anys de cotització de l'opositor.

ii. Si l'aspirant ja és funcionari de carrera.

En segon lloc, en el cas d'opositors que ja siguen funcionaris de carrera, estos poden accedir a un nou Cos o Escala per torn lliure.

Com a regla general, l'accés a un determinat Cos o Escala, encara que ja s'ostente la condició de funcionari de carrera, requerirà que l'edat de l'opositor no excedisca l'edat màxima de jubilació forçosa.

Sense perjudici de l'anterior, cal analitzar un concret supòsit, el d'aquells funcionaris de carrera que estan en situació de prolongació del servei actiu i pretenen l'accés a un Cos o Escala diferent mitjançant procés selectiu per torn lliure.

Referent a això, l'article 67.3 del TRLEBEP preveu la possibilitat de sol·licitar la prolongació de la permanència en el servei actiu fins que es complix setanta anys d'edat, el procediment de la qual en l'actualitat està previst en la Resolució de 31 de desembre de 1996, de la Secretaria d'Estat per a l'Administració Pública (BOE d'1 de gener de 1997) (d'ara en avant Resolució de prolongació).

És necessari analitzar ací si l'autorització de la prolongació en el servei actiu es produïx per a un Cos o Escala determinat, o és extensible a altres Cossos, de tal manera que es poguera permetre l'accés a aspirants és situació de prolongació del servei actiu per torn lliure.

Pels motius que s'exposen a continuació, s'entén que això no és possible, ja que l'autorització de prolongació en el servei actiu es vincula amb el Cos o Escala en el qual esta es produïx.

En primer lloc, la legislació vigent no preveu expressament que la jubilació en un Cos supose la jubilació en la resta de Cossos o Escales als quals poguera pertànyer el funcionari perquè, com ja s'ha indicat, les edats de jubilació vénen regulades de manera específica per a cada Cos o Escala. A més, ha de considerar-se que la jubilació és un acte administratiu que estén els seus efectes únicament al Cos o Cossos que expressament es determinen en la Resolució que l'acorde.

Exemplificant l'anterior, un funcionari pot pertànyer a un Cos Docent Universitari, a un Cos de Policia i a una Escala general de l'AGE, col·lectius amb règims i edats de jubilació forçosa diferents i jubilar-se en diferent moment en cadascun dels Cossos o Escales.

Un altre exemple el trobem en la jubilació per incapacitat permanent (declarada per incapacitat permanent total per a la professió habitual) que no significa que el funcionari siga jubilat simultàniament en tots els Cossos o Escales als quals pertanga, llevat que així el disposara la resolució per considerar que la incapacitat afecta a qualsevol activitat professional que poguera realitzar-se, o llevat que les funcions d'un Cos estigueren incloses en les del Cos objecte de jubilació per incapacitat permanent, i sempre que no siga possible l'adaptació del lloc de treball o trasllat a un altre lloc. En este cas serà jubilat únicament en el Cos o Escala que determine la resolució quan no impedisca el desenvolupament de les funcions corresponents a un altre Cos al qual pertanga el funcionari.

Així mateix, quan es regula la rehabilitació del funcionari jubilat per incapacitat permanent i la resolució és estimatòria, el procediment determina que s'haurà d'assignar l'acompliment provisional d'un lloc de treball que corresponga al seu Cos o Escala.

En segon lloc, la Resolució de prolongació es refereix a Cossos i Escales quan, per exemple, en la part preliminar del text exclou del dret a la prolongació en el servei actiu a “els funcionaris d'aquells cossos i escales que tinguen normes específiques de jubilació.” S'entén que es refereix al fet que el dret no el té el funcionari, sinó el pertànyer a un Cos o Escala o col·lectiu que tinga prevista la possibilitat de prolongació.

En tercer lloc, la Disposició addicional primera de la Resolució de prolongació assenyala el següent:

“Els funcionaris que es troben en situacions administratives diferents a la de servei actiu i que desitgen prolongar la seua permanència en el mateix per a quan obtinguen el reingrés al servei actiu, podran fer reserva d'este dret, dirigint escrit a l'òrgan de jubilació amb una antelació mínima de dos mesos a la data de compliment de l'edat de jubilació forçosa. L'entrada en registre de l'escrit de l'interessat determinarà la no iniciació o suspensió del procediment de jubilació forçosa per edat, comunicant-li'l així a l'interessat. En qualsevol moment previ al reingrés en la situació de servei actiu, l'interessat podrà sol·licitar de l'òrgan competent la iniciació o continuació de la tramitació del procediment de jubilació forçosa per edat.

Els efectes econòmics i administratius de la prolongació de la permanència en el servei actiu, que es produirà una vegada reingressat el funcionari en la situació de servei actiu, seran coincidents amb la data de reingrés”.

És a dir, es permet la ‘reserva del dret’ a la prolongació en el servei actiu quan el funcionari no es troba en esta situació administrativa per al moment en el qual reingresse a aquest, per la qual cosa es vincula igualment a trobar-se en actiu en un determinat Cos o Escala.

En este sentit s'entén que la prolongació en el servei actiu es refereix a un determinat Cos o Escala de pertinença del funcionari en qüestió.

D'aquesta manera, pels arguments exposats, quan els opositors de 65 anys o més amb prolongació de la permanència en el servei actiu en el Cos o Escala d'origen es presenten a un procés selectiu i complixen l'edat de jubilació forçosa en el moment que la norma i bases indiquen que han de complir-se els requisits d'accés (analitzat en l'apartat tercer) la primera opció seria excloure'ls del procés selectiu en eixe moment per incompliment del requisit d'edat.

Es podria analitzar ací una possible controvèrsia de restricció de drets durant el període en què el funcionari es troba ‘prolongat’ en relació amb la seua participació en un procés selectiu tant en conte s'entenga que, si durant este període de prolongació en el servei actiu es gaudeixen de tots els drets inherents a la condició de funcionari, la limitació en l'accés a l'ocupació pública podria entendre's limitativa de drets.

No obstant això, s'entén que durant la prolongació no sols es gaudeixen de la totalitat de drets, sinó que es tenen, així mateix, la totalitat de les obligacions, com és la del compliment dels requisits d'accés i adquisició de la condició de funcionari de carrera; pel que es podria entendre que no hi hauria tal limitació tant com a s'han de complir amb aquests requisits d'accés i les conseqüències derivades del seu incompliment.

Diferent seria el supòsit que l'opositor adquirisca la condició de funcionari uns mesos abans de complir l'edat de jubilació forçosa i, una vegada prenga possessió, estiga en termini de sol·licitar l'autorització de prolongació en el nou Cos o Escala.

A manera de conclusió de les possibles opcions, partint de la premissa que la prolongació en el servei actiu únicament té efectes en el Cos o Escala en el qual s'autoritza, en cas que l'aspirant supere l'edat de jubilació forçosa, siga funcionari o no, així com si té l'autorització de la prolongació o no, s'haurà d'excloure del procés selectiu si s'incompleix amb el requisit d'edat.

Quart.- Accés per promoció interna.

Quant a la promoció interna, s'apliquen les mateixes conclusions que quant a l'accés per torn lliure de funcionaris de carrera d'altres Cossos o Escales.

Així, en el cas concret de funcionaris en situació de prolongació de servei actiu, en este cas es tractaria d'estudiar la possibilitat, exclusivament a aquest efecte d'accés per promoció interna, del ‘arrossegament’ de l'autorització de la prolongació en el servei actiu en el Cos o Escala d'origen al nou Cos com ocorre amb el grau consolidat del funcionari quan promociona a un nou Cos, per exemple.

A priori no és una opció que esta unitat veja jurídicament factible per diversos motius: l'arrossegament de grau està expressament previst en la norma, però no l'arrossegament de la prolongació al servei actiu; en eixe sentit, suposaria permetre una possibilitat no prevista en la norma que, a més, podria donar lloc a una possible discriminació enfront de l'opositor que va per lliure.

A més, com ja es va exposar en l'apartat Tercer d'esta consulta, en relació amb el desplegament d'efectes de la prolongació al servei actiu, ni la normativa en matèria de funció pública preveu esta ‘extensió’ de la prolongació ni, així mateix, la Resolució de la mateixa pareix referir-se al Cos o Escala que ocupa el funcionari quan la sol·licita, per la qual cosa la possibilitat que analitzem ara es descartaria.

Cinqué.- Conclusions:

- La jubilació, en el si de la funció pública, d'una banda, constituïx un dret del funcionari, que obté d'esta manera un descans retribuït pels serveis prestats al llarg de la seua vida professional; però, d'altra banda, quan s'acorda amb caràcter forçós, constituïx una limitació del dret del treball o, almenys, al treball retribuït en la funció pública. En este sentit, les reformes legislatives efectuades pel que fa al Règim General de la Seguretat Social garanteixen que l'edat mínima de jubilació forçosa per als funcionaris inclosos en aquest règim coincidisca a cada moment amb l'edat mínima prevista per a accedir a la pensió ordinària de jubilació.

- L'edat de jubilació forçosa dels funcionaris està prevista, amb caràcter general en l'article 67 del text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, aprovat mitjançant Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre.

- S'entén que la prolongació en el servei actiu es refereix exclusivament al Cos o Escala per al qual va ser autoritzada la mateixa, encara que el funcionari pertanga a diversos Cossos o Escales.

- Entre els requisits d'accés a la funció pública es troba el següent: “no excedir, en el seu cas, de l'edat màxima de jubilació forçosa”. Este requisit haurà de complir-se fins al moment de la presa de possessió, en el seu cas.

- En ese sentido, si un aspirante, antes, durante el proceso selectivo y hasta la toma de posesión cumple con la edad de jubilación forzosa que prevea la normativa, se entiende que debería ser excluido del proceso selectivo en cuestión.

Tot l'anterior s'indica sense perjudici de recordar que, d'acord amb el règim de competències d'este centre directiu, les respostes a consultes que emet esta direcció general posseïxen caràcter merament informatiu i, en conseqüència, no tenen caràcter de criteri vinculant, ni originen drets ni expectatives de dret, ni impliquen cap vinculació amb el tipus de procediments a què es referisquen. A més, en mancar de caràcter preceptiu o vinculant, els òrgans destinataris d'aquestes respostes podran, si escau, adoptar finalment una decisió que no es corresponga amb el parer contingut en aquestes.

Les respostes a consultes contingudes en este butlletí atenen de les qüestions plantejades a la llum de la normativa vigent en el moment de la seua emissió, de manera que aquestes respostes poden veure's afectades per modificacions legislatives posteriors o resolucions judicials.